网络传播淫秽物品犯罪浅析

刘生晖 中国青年政治学院2004级法律系


[摘要]：网络传播技术的发展，为人们提供了极其丰富的信息资源和应用服务。但网络犯罪与网络技术同步发展，在网络上传播淫秽物品是互联网与生俱来的毒瘤之一。对互联网上传播淫秽物品行为给予准确的定性对于遏制这类犯罪具有重要意义。本文将从网络传播淫秽物品的现状、犯罪构成以及此类犯罪的特征三个方面来分析这一犯罪行为。
[关键词] 传播 淫秽物品 行为方式 犯罪特点

网络传播淫秽物品行为的现状
网络技术的迅猛发展，使得图、文、音、影像等信息媒体传播更为便利。这对于沟通各国、各地文化，加强人们之间的信息交流起到了重大作用。但是由于网络覆盖范围的广泛性和信息传递的多媒体化，也使之成为了黄毒传播的最佳媒介。目前,互联网已经成为色情服务行业最重要的行销平台之一美国卡因基梅隆大学1995年发表一个专家小组的调查,表明在过去的18个月里,有92万件带有不同程度色情内容的影象和文字流通于互联网上,接受者遍及全美国50个州2000多个城市及包括中国在内的40多个国家和地区 。我国一项调查也显示，在参与调查的3000多名大中学生，曾光顾过淫秽信息网站的占46% ！互联网中不断出现的色情信息，严重腐蚀着人们，尤其是青少年的身心健康。所以探讨研究网络传播淫秽物品的犯罪，对于维护社会风尚和防止性犯罪有着重要意义。
网络传播淫秽物品的犯罪构成分析
根据我国刑法三百六十三条和三百六十四条的规定，传播淫秽物品达到法定情节的即构成传播淫秽物品罪；以营利为目的即构成传播淫秽物品牟利罪。然而，随着网络的发展，刑法的滞后性也尽显出来。利用网络实施此行为的犯罪，毕竟不同于常规方式。此种犯罪有着以下构成要件：
一、主体
本罪的主体为一般主体，包括自然人和法人。毫无疑问，网上淫秽信息的传播者是本罪主体，但是网络服务商和信息管理员（如BBS的版主、QQ群管理员等）能否构成本罪主体，是否应当以共犯论处呢？
（一）网络服务商不应当负法律责任。网络商是提供互联网接入服务和网络通讯服务的单位。从理论上说，正是网络服务商为网上传播淫秽物品提供了交流纽带。可以说是主观上的放任和客观上的帮助。但是，并不能以此认定网络服务商的法律责任，因为从实际来看，网络服务商存在客观上的不能。网络信息庞大无比，网络服务商根本没有能力一一鉴别，所以法律不应当要求其承担无法履行的责任。
（二）信息管理员的法律责任。信息管理员最常见的主要有BBS版主和QQ群管理员。他们是网页版面和即时通讯的实际监控者，有管理、监控信息的权利，同时也负有控制、删除不良信息的义务和职责。所以管理员对于淫秽信息、图片未能及时删除，即是对该行为的默认和纵容。以此来看，管理员应当是共同犯。但是网络毕竟不同于现实，所以应当区别对待：管理员由于主客观原因未能及时察觉和控制淫秽信息（如未能及时上线。未能及时审查等），不应当承担刑事责任；对于管理员有能力控制和管理，主观上故意不加以管理，且传播者已构成传播淫秽物品罪的，管理员应当作为共犯处理。
二、主观方面
本罪的主观方面应当只能是直接故意。经过认定如果行为人是操作失误而发送出淫秽信息的，不构成此罪。至于出于什么样动机、目的，不能影响本罪成立。如果由于网络故障或其它客观因素导致传播失败的情况，应当以犯罪未遂论处。
三、客体
本罪侵犯的是复杂客体，与一般的传播淫秽物品罪不同，本罪除了侵犯社会道德风尚，也侵犯了互联网的管理秩序。同时，在公共网页、论坛、QQ群上传播淫秽物品，也是对普通人共有的性道德心和性羞耻感的极大损害。
四、客观方面
本罪客观方面表现为利用互联网播放、粘贴、发送等网络传输方式，致使淫秽物品传播扩散的行为。
（一）淫秽物品的认定。依照刑法第三百六十七条的规定，淫秽物品即指“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的毁淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”同时，刑法也规定“有关人体生理!医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含色情内容的有艺术价值的文学艺术作品不视为淫秽物品。”这条规定在法律上明确排除了科学艺术作品成立淫秽物品的可能。因此,有学者认为:“能够挑逗刺激人不健康的性欲,是淫秽物品的本质特征。” 具体到网络而言，现在网络上传播的淫秽漫画、电影、小说、短消息和flash动画等，按立法意图，都应当包含其中。
（二）传播行为方式。有人认为“网上传播淫秽物品的行为一般表现为三种形式，即上载淫秽物品、下载淫秽物品和建立展示淫秽物品的超链接点” 我认为这种提法欠妥。上载淫秽物品应当区分情况，如果是上载到自己的个人网页或博客，而并不向他人传播，仅供自己“欣赏”，这种情况不应当认定为触犯本罪。同样道理，如果下载淫秽物品也是下载到自己的电脑上单纯的浏览，并不刻录成光盘向其他人传播的，也不能构成传播淫秽物品罪，而且下载后制作成其他淫秽物品传播，也不应当属于网络传播。我认为网上传播淫秽物品的行为主要表现为三个方面：向互联网上传淫秽物品、在线发送淫秽物品和建立淫秽物品的超链接。
1、上传淫秽物品指行为人将淫秽电影、表演、动画、视频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等淫秽物品载入互联网并公开的行为。如发送到公共网站或已公开的个人网页上供他人浏览和观看。
2、在线发送淫秽物品指行为人将淫秽物品通过互联网在线即时发送到正在使用的公共论坛、QQ群等使他人看到，或者是通过互联网将淫秽物品发送到不特定人群的QQ或电子邮件中，使他人一打开就能看到。但单纯的浏览淫秽网页的行为，因为缺乏向他人传播的要素，不能构成传播淫秽物品的犯罪。
3、建立淫秽物品的超链接。超链接是一种可以从本网页转到其他网页的特殊计算机指令。有学者认为“明知是淫秽（网站）网页，而建立指向淫秽网页的超链接应认为使淫秽物品的一传播的行为，即传播淫秽物品的行为” 建立超链接本身并非就一定是传播淫秽物品的行为但是建立直接指向淫秽网页的超链接，使他人能够轻而易举地打开淫秽网页观看到淫秽物品。因此，明知是淫秽网站或网页，而建立指向它的超链接应认定为传播淫秽物品的行为。
网络传播淫秽物品的犯罪特点
网络是一个虚拟世界，与现实社会有着很大差异，但同时也是现实社会的反映。所以，网络传播淫秽物品除了具有一般传播淫秽物品罪的特征，也有着自身特点：
（一）传播速度快、范围广。传统的传播淫秽物品方式比较单一，主要是由行为人在管理疏松的公共场所买卖、展示和放映。而且仅仅局限于一定人群、地域，传播范围狭小，效率较低。而国际互联网连接世界各地，用户数以亿计。在计算机上传播淫秽物品，其恶劣影响的范围已经不限于某个国家或某个阶层，传播者只需要建立一个网站或发送淫秽信息，就可以在短时间内将淫秽物品传播至世界每一个角落，并且可以综合图、文、音、像等所有传媒形式，最大程度地对受害者进行腐蚀，其恶劣影响的力度远远大于传统方式，因而具有更大的社会危害性。
（二）传播的智能性高。传统的传播淫秽物品，对行为人只能要求不高，这与其它买卖物品区别不大，即使是文盲也能实施此行为。而用网络传播淫秽物品则不同，它是以一定的计算机技术为前提的。要求行为人有着较高智能和较高的计算机和网络知识技能。而对于一些淫秽物品的图像处理等方面，对计算机技术要求更高。所以网络传播淫秽物品的技术性决定了传播的智能性。
（三）侵害对象以青少年为主。随着计算机的普及和网络技术的发展，计算机已经作为一种重要教育手段走进了千家万户，而家庭电脑的使用者主要是青少年。他们在使用电脑时，免不了要涉及购买软件、上网等问题，在此过程中就很容易接触到铺天盖地的色情站点和信息。这对于涉世未深、自控能力差的青少年来说，无疑会对身心健康发展造成极大影响，甚至从而诱发其他各种犯罪行为。

综上所述，网络传播技术是一把双刃剑，即可以造福人类，同时也成了一些不法分子在全球范围内传播色情的重要工具。我们只有对其给与更准确的法律定位，才能更好的运用法律武器对其进行打击和制裁，还网络世界一片晴空。

　　　　　　　　　　　　　英美银行破产法述评
　　　　　　　　　　　　　　　　　－－以银行特殊破产制度为中心

　　内容提要: 银行业的特殊性、传统的公司破产程序的缺陷以及政治因素是银行特殊破产制度产生的重要原因，其中的政治因素系根源于银行业、监管机构与政治家们之间的利益博弈，同时，历次的金融危机也逐渐地推动这一制度的演进与发展。目前，世界各国适用该制度处置“问题银行”已成为各国银行破产立法的趋势。该制度不仅有利于保护银行的资产而且具有较好的实施效果，但是在一定程度上却削弱了市场机制对银行的约束、增加了银行的融资成本，而且程序方面的正义与公平性亦相对缺失。实践中，行政机关所主导的银行特殊破产程序，以行政重整为特色，从而弱化了法院、债权人以及债务人的地位。英国、美国的银行特殊破产制度各有利弊得失，我国应当在充分借鉴两国经验的基础上，进一步完善银行特殊破产制度的发起标准和适用范围，建立有效的机构间协调机制，并为银行利益相关方提供相应的救济。


　　2007年至2008年的金融危机引发了全世界范围内的大量银行破产，这也促使各国对其银行破产法进行变革。银行破产制度包括普通银行破产制度和银行特殊破产制度。前者指银行破产适用公司破产规则。[1]而后者则为银行破产制定不同于公司破产的特殊规则和体系。金融危机后，实行银行特殊破产制度俨然成为各国的立法趋势。危机前，许多国家根据公司破产制度来处置银行破产问题。[2]危机后，部分原先实行普通银行破产制度的国家[3]也引入了银行特殊破产制度。从全球来看，英国和美国已成为实施银行特殊破产制度的典型国家，引导了银行破产制度的潮流。然而该制度亦有不足之处，其立法依据更存在诸多值得商榷之处。有鉴于此，本文以英美银行特殊破产制度为中心，分析银行特殊破产制度的成因、特点及实施效果，以期对中国正在制定中的银行破产条例提供参考。
　　一　银行特殊破产制度的兴起
　　银行特殊破产[4]制度有着悠久的历史，美国于19世纪初就出现了适用于银行的特殊破产规则。[5]当时自由主义经济理念的盛行使银行的特殊破产规则并没有得到相应的发展。1929年至1933年的经济大萧条后，美国制定了银行特殊破产制度，此后，许多国家纷纷引人银行特殊破产制度。银行业的特殊性以及破产可能引发的“系统性风险”被认为是引入该制度的重要原因。此外，公司破产制度的不足、政治家和监管机构的推动也促进了该制度的发展。
　　（一）公司破产程序适用于银行破产之不足
　　学者们认为普通的公司破产制度缺乏专业性、程序拖沓、难以遏制欺诈，从而无法有效应对银行破产问题。[6]普通公司破产制度由于缺乏足够的专业性而无法有效处置银行破产问题。公司破产管理人和清算人也难以承担银行破产的任务。[7]此外，公司破产程序下，存款人通常要经过漫长的等待才能重新获得资金，这削弱了存款保险的作用，存款人仍然有足够的动机去“挤兑”银行。英格兰银行甚至认为：普通破产程序增加了银行破产的损失。[8]
　　另外，普通公司破产制度无法有效处置因其高管欺诈而导致的银行破产问题。实证研究表明，部分破产银行存在内幕交易或欺诈行为。[9]普通破产程序难以在早期阶段发现银行欺诈问题，如“巴林银行”和“国际商业信贷银行”的破产都涉及管理人员的欺诈。银行特殊破产制度使监管机构能快速地对内幕交易和欺诈行为作出反应，如美国最高法院1942年确立的杜梅原则（D’ Oench, Duhme）有效地遏制了内幕交易和欺诈行为。
　　（二）政治家和监管机构的推动
　　政治家和监管机构共同推动了银行特殊破产制度。实行特殊破产制度的国家，监管机构通常享有更大的权限；而实行普通公司破产制度的国家，监管机构的作用相对较小。公共选择理论为银行特殊破产制度的盛行提供了很好的分析视角。
　　1．公共选择理论
　　公共选择理论基于理性人自利的假设，将法律的制订作为利益集团博弈的结果。[10]该理论将“立法”类比为“商品”，出价最高的集团将获得这一“商品”。[11]利益集团通过外围活动影响立法，以便通过对其集团更为有利之规则。笔者认为，银行领域的利益集团主要包括监管机构、央行、存款保险人、社会公众、财政部以及被监管银行。[12]相比其他组织，监管机构和银行拥有信息和组织上的优势。当监管机构与银行的利益一致时，制订的银行法往往保障了银行家和监管机构的利益。[13]当二者存在利益冲突时，行动和组织更有效率的利益集团则在银行规制的角力中胜出。换言之，作为政府机构，监管机构比银行业更能达成统一行动。与普通银行法规则相比，银行业更难游说政治家制定与通过对其有利的破产规则。
　　2．监管机构与政治家的利益驱动
　　任何机构都趋向机构预算最大化、利益最大化。[14]监管机构和政治家也寻求从利益集团获得的政治支持实现最大化。政治家和银行监管机构的命运与银行业的稳定密切相关。政治家从银行业获得大量的竞选经费，并会因银行的破产遭受批评，进而导致选民的流失。监管机构也会因银行破产而引发的金融动荡和纳税人的损失而被问责。政治家以及监管机构将银行破产的原因归结为银行业的不稳健行为，强调制订特殊的破产规则以遏制银行业损害公共利益的行为。政治家和监管机构在制订银行破产规则上有着一致的利益：他们倾向于将银行破产的损失转嫁给第三方。
　　历史上的金融危机改变了银行规制立法中的力量对比。金融繁荣期间，银行破产问题通常无法成为政治家关注的议题。而金融危机迫使国家动用大量公共资金来拯救银行。政治家倾向于对危机做出快速反应，以避免因公众指责而影响其政治命运。监管机构处于金融危机处置的最前沿，其掌握金融危机的扩散范围以及后果的相关信息。[15]危机时刻的监管机构通常承担着起草银行特殊破产规则的角色，这使得立法机关缺乏足够的时间和专业性来审查监管机构的草案。金融危机削弱了银行家的声誉和实力，也削弱了其在金融监管和破产规则制订中的作用。危机前，银行家能有效地“俘获”监管机构，监管规则能实现银行家的利益最大化。而危机通常扩张了监管机构的权力，如美国在19世纪80年代银行危机后则赋予监管机构“迅速干预的权限”;2009年的危机又促使国会在2010年通过了历史上最为严厉的《华尔街改革与消费者保护法》（Dodd-Frank Act, 2010 ），许多国家的金融法改革方案都呈现出此种趋势。监管机构开始有能力决定银行家的命运，银行却难以再“俘获”监管机构。
　　二　银行特殊破产制度之特点
　　银行特殊破产制度与公司破产制度有着明显差异，胡普克斯（E. H. Hupkes）教授将银行特殊破产制度的特殊性总结为破产发起标准和程序上的差异。[16]笔者认为，破产发起和程序的特殊性分类略显粗糙。总的来说，银行特殊破产制度的特殊性表现如下：
　　（一）银行破产目标
　　银行破产的目标是判断银行破产制度效果的重要标准，金融危机改变了人们对银行破产所要实现目标的看法。2007年金融危机前，许多学者认为银行破产目标与公司破产目标并没有明显差异。如胡普克斯教授和古德（R. M. Goode）教授认为：银行破产是为了拯救银行、保护公司资产；债权人之间合理分配财产；找出破产原因，追究相关责任人。[17]而国际货币基金组织（IMF）认为除了上述目标之外，应该兼顾社会整体利益，避免“系统性风险”。[18]金融危机后，国际货币基金组织修正了其对银行破产目标的陈述，认为银行破产为了维护金融体系稳定。[19]部分国家修正其银行破产法时吸收了这一目标，如英国2009年《银行法》规定：“银行破产主要为了加强金融体系稳定、保护公共信心、保护存款人和公共资金”。虽然英国认为上述目标不分优先次序，但相关机构显然将金融体系稳定作为了首要目标而忽视了保护债权人或债务人的利益这一目标。这将影响银行破产方案的选择，也通常会造成银行股东、高管和其他利益相关方的损失。
　　（二）破产发起的特殊性
　　1．发起标准的特殊性
　　公司将“流动性”或“资产负债表”作为破产发起的标准，而银行主要适用“监管性”标准。由于存款保险制度的存在，适用公司破产标准将延迟对问题银行的处置，这将威胁到公共资金和金融体系的稳定。“监管性”标准之下，监管机构享有大量的自由裁量权，如银行的非审慎行为或违反监管指令都可能导致破产程序的发起，这对银行股东或高管有着巨大的震慑作用。
　　2．发起人的特殊性
　　债务人或债权人可以发起公司破产程序；而银行特殊破产制度则限制了债权人或者债务人在发起程序中的作用。美国、德国、卢森堡和奥地利等国甚至规定“只有银行监管机构才可以成为银行破产程序的发起人”。英国在2009年《银行法》通过之前，《公司破产法》（1986年）规定银行或债权人都可以发起破产程序。2009年《银行法》彻底排除了债权人和银行作为破产发起人的地位，而把这种角色赋予了金融服务局、英格兰银行和财政部。
　　（三）适用行政重整程序
　　适用行政重整程序是银行特殊破产制度的重要特征。[20]根据法院在重整程序中的作用，可以分为司法重整与行政重整程序，行政重整是与银行特殊破产制度相适应的程序。
　　在美国的银行行政重整程序中，法院基本上并没有起到什么作用。英国银行破产法糅合了行政重整和司法重整的精华，其规定，进人破产程序之前，可适用“特殊处置机制”，相关机构可以直接对问题银行财产或股权实行转移、国有化等措施而无需法院同意；而在银行破产和管理时，法院则会有限度地介入，如颁发清算令和管理令。
　　伍德（Philip R. Wood）教授认为，行政重整能维护市场信心和保护消费者。[21]公司重整程序之下，企业通常继续营业；而银行则不应在重整期间继续吸收存款，应该被取消执照。[22]市场信心对拯救问题银行有着重要意义，司法重整程序通常程序拖沓，容易削弱债权人和存款人的信心，进而影响重整的效果。而行政重整能够快速对危机进行反应，及时处置银行资产和债务，有利于保护消费者，避免危机的蔓延，因此行政重整在危机时比司法重整更为有效。
　　行政重整更适合实现银行重整目标。公司重整为了增加公司的整体利益，以期能摆脱经济困境。[23]不成功的公司重整通常损害债权人和债务人的利益，主要涉及私人利益层面。而银行重整主要在于维护金融体系稳定，不成功的银行重整可能危及其他银行，产生系统性风险，银行重整更多涉及公共利益。司法重整更多关注债权人和债务人的利益，为相关方提供必要的保护，然而却削弱了监管机构对问题银行的控制；行政重整则简化了程序，虽不利于保护无担保债权人或债务人，但却更能维护金融体系稳定。
　　（四）行政机关角色的强化
　　1．行政机关的角色不同
　　公司破产时，国家在破产程序中的作用并不明显，但国家却在银行特殊破产制度中扮演了重要角色。中央银行、财政部、存款保险公司和监管机构在银行特殊破产程序中各自扮演不同的角色。
　　发起破产程序前，监管机构对银行进行干预，避免破产或提前发起破产程序；中央银行履行“最后贷款人”功能，为陷入暂时流动性困难的银行提供短期支持；财政部则在特定情形下，为金融市场提供流动性以避免金融体系崩溃。[24]破产程序中，监管机构承担了更多的职能：如美国联邦存款保险公司（FDIC）同时身兼存款保险人、监管人、清算人和管理人多重角色。在破产程序结束后，监管机构则履行其他职能，如追究破产银行董事的个人责任，其他相关方的民事或刑事责任。
　　2．管理层地位的削弱
　　公司破产时，债权人主要通过管理人对公司进行控制，管理层仍然可能控制企业，债权人的角色相对较弱。[25]银行破产时，管理层的地位通常得不到保障，监管机构任命的管理人将直接取代原先的管理层。如美国联邦存款保险公司可以在特定条件下，直接开除问题银行的管理层。银行特殊破产制度下，管理层的利益更容易遭受损害。此外，银行管理层比公司管理层所要履行的义务更为严格。在美国，银行董事更容易构成重大过失而承担个人责任；在瑞典，如银行董事没有及时向监管机构汇报银行状况，则可能因银行破产而承担个人责任；在特定情形下，银行股东也可能承担双重责任，上述情形构成了有限责任原则的例外。
　　（五）抵销、担保规则的特殊性
　　破产中的抵销可以降低风险、信贷成本和交易成本，确保部分债权人的债权的安全性。[26]然而抵销对于破产债务人的影响也是显而易见的，它降低了破产债务人所能获得的资金，可能使拯救公司的目的落空。此外，抵销甚至优先于有担保之债权，其作用相当于非公开的担保，这损害了其他债权人的权益，与公平分配债务人财产的原则相冲突。
　　在银行破产程序中，当其他金融机构成为破产银行的债权人时，通常允许此类债权人与破产银行债务相互抵销。欧盟的《金融担保指令》和《金融机构破产和重整指令》规定了对破产银行的抵销权。抵销增加了银行参与跨国金融交易的安全性，避免了因抵销规则的差异，而使与破产银行的关联方利益陷人不确定之境地。更为重要的是，允许破产银行的抵销也起到了保护存款保险人和降低中央银行损失的作用。当中央银行履行“最后贷款人职能”时，由于被救助银行通常提供高质量的担保，允许抵销能够保护中央银行资金。而存款保险机构支付了保险金后，如果允许存款人与银行之间的相互抵销也将大大降低存款保险的风险。
　　三　银行特殊破产制度之评价
　　（一）银行特殊破产制度之优势
　　与公司破产制度相比，银行特殊破产制度更有利于保护银行资产，并且程序便捷，更具有专业性。
　　1．保护“问题银行”的资产
　　“监管性”破产标准和监管机构排他性破产发起人的位置有利于保护银行资产。允许普通债权人发起破产程序，即便破产申请最终没有成功，也可能损害银行信誉和市场信心，导致银行“挤兑”。这不利于保护银行资产，将损害债权人的总体利益。有学者认为，即便允许债权人发起破产程序，因债权人相对分散，也难以采取一致行动。[27]债权人发起制度虽然有潜在的风险，但这种风险在现实中却难以发生，事实上，即便这种风险较小，一旦发生则将产生灾难性后果，应当通过立法消除此类隐患。
　　2．快速处置问题银行
　　银行资产具有高度的挥发性，其资产需要短时间内被处置或找到收购方。而公司破产程序下，司法机关参与过多，将导致程序上的拖延；而银行债权人众多，适用公司破产程序则会延缓对问题银行的处置。特殊破产制度赋予相关机构大量的权限，以便其对银行进行快速处置。如监管机构可以开除银行高管、任命管理人、接管人并对银行资产进行处置。监管机构对银行任命管理人或接管人时，法律规定可以不举行听证会。此外，特殊破产制度限制了司法机关的角色，法院对监管机构决定实行有限的司法审查。如美国的《联邦存款保险公司改进法》（FDICIA）就限制了司法审查的范围和时限。对法院的角色限制，使监管机构能快速对银行进行处置，此种速度上的优势对于维护金融体系稳定，处置金融危机优势较为明显。
　　3．专业化