许霆案件的性质是什么？——是“超额透支”或“恶意透支”，还是“错误给付”？

龙城飞将


一、“超额透支”或“恶意透支”，还是“错误给付”？

　　网友WHM1958认为，许霆持不具有透支功能的银行借记卡(借记卡的透支限额为零)在银行的自动柜员机取款时，超过规定的限额取款，只能定性为“超额透支”。不能定性为“盗窃罪”。
我与whm1958的观点不同。我不认为许霆的行为属“超额透支”或“恶意透支”，而是出了故障的机器响应许霆的取款要求，错误的给付给取款人许霆。

二、借记卡能不能发生超额透支？

　　WHM1958认为，“不具备透支功能的银行卡（借记卡）在ATM机正常时不能发生透支，可在ATM机非正常时就也有可能发生超额透支”。
　　我认为，这种说法不能成立。因为机器正常使用借记卡不具备透支功能，不正常时更不具备透支功能。在个人使用银行卡的情况下，透支一定是银行与持卡人事先有约定，没有约定的不是透支。信用卡和贷记卡是有明确透支额度即信用额度的，借记卡没有这种约定。
　　在使用支票的情况下，才有可能发生没有依据的透支，即超额透支。此种情况下，若金额较大，就属恶意透支。因为支票的使用与银行卡不同。银行卡在刷卡时一定是金额在里面，无论借记卡还是贷记卡。而支票的使用则是接受支票的人在接受支票时并不能当场验证持票人帐户中是否有钱。
在使用支票的情况下，超额甚至恶意透支的受损人不是银行，而是接受支票的商户。在使用银行卡的情况下，具体到许霆案件，在使用银行借记卡的情况下，直接受损的不是商户，而是银行。

三、刑法第198条可否适用于许霆案件？

　　WHM1958引用刑法196条：“(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”根据刑法规定，恶意透支构成信用卡诈骗罪。
　　我认为，刑法196条不适合于许霆案件。
　　刑法规定适合此种犯罪类型的是具有透支功能的银行卡，即贷记卡或信用卡，许霆使用的是借记卡，不属于这种类型。在制定刑法这一条款时，许霆的情况尚未进入立法者的视野。当时的情况是，有些企业与银行有较好的关系，银行给其负责人以较大额度的信用卡。听说曾有几十万上百万元的额度。有些企业故意透支后拒不还款，如同从银行贷了款后不还款，即所谓“贷款就是利润”，实则是诈骗行为。此种情况与许霆的案件是风马牛不相及也。

附：whm1958留言
　　刑法196条。。。(四)恶意透支的。
　　前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。。。。
　　不具备透支功能的银行卡（借记卡）在ATM机正常时不能发生透支，因为不具备透支功能的银行卡（借记卡）的透支限额为零，可在ATM机非正常时就也有可能发生超额透支。




对外贸易经济合作部 海关总署


对外贸易经济合作部、海关总署关于进一步发展边境贸易的补充规定的通知
1998年11月19日，对外贸易经济合作部 海关总署


内蒙古自治区、辽宁省、吉林省、黑龙江省、广西壮族自治区、云南省、西藏自治区、甘肃省、新疆维吾尔自治区、新疆生产建设兵团外经贸委（厅、局），海南省商业贸易厅，哈尔滨、长春、大连、乌鲁木齐、呼和浩特、满洲里、南宁、海口、昆明、拉萨、兰州海关：
为贯彻党的十五大精神，进一步促进我国边境地区经济发展，扩大出口，增强民族团结，繁荣、稳定边疆，巩固和发展我国同毗邻国家的睦邻友好关系，经国务院批准，在《国务院关于边境贸易有关问题的通知》（国发〔1996〕2号）的基础上，就进一步发展边境贸易作如下补充规定：
一、边民通过互市贸易进口的商品（仅限生活用品），每人每日价值在人民币3000元以下的，免征进口关税和进口环节增值税；超过人民币3000元的，对超出部分按法定税率照章征税。
二、边境小额贸易企业通过指定边境口岸进口原产于毗邻国家的商品，除烟、酒、化妆品以及国家规定必须照章征税的其他商品外，在2000年底前，继续实行进口关税和进口环节增值税按法定税率减半征收的政策。
三、边境地区对外经济技术合作项下换回物资的进口，在2000年底前，继续执行边境小额贸易的进口税收政策。
四、边境小额贸易企业出口本地自产的粮食等国家重点管理的商品（目录见附件），对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）每年根据上年度边境小额贸易出口情况、生产情况及供求关系等因素，专项给边境省、自治区下达一定数量的出口配额，并授权边境省、自治区外经贸主管部门发放出口许可证；其他有特殊规定的商品，如实行全国统一招标、监控化学品及易制毒化学品等的出口，仍按现行规定办理；出口国家实行配额和许可证管理的其它商品，一律免领配额和许可证。
五、边境小额贸易企业进口原产于毗邻国家的属国家实行进口配额和限量登记管理的商品（除汽车及关键件外），外经贸部每年从年度进口计划总量中切块下达进口配额或限量登记额度，并授权边境省、自治区外经贸主管部门签发进口许可证和进口商品登记证。
六、边境省、自治区在外经贸部已核准的边境小额贸易企业中，根据外经贸部核定的总量和统一制定的条件及企业的经营能力，自行审批经营国家重点管理的出口商品的边境小额贸易企业，以及经营国家实行核定公司经营的进口商品的边境小额贸易企业，企业名单需报外经贸部备案。
七、边境小额贸易企业均享有对外经济技术合作经营权，开展与毗邻国家边境地区的承包工程和劳务合作业务；边境地区对外经济技术合作企业均享有边境小额贸易权。
八、边境小额贸易企业开展与毗邻国家边境地区经济技术合作项目换回的原产于毗邻国家的物资（除汽车及关键件外）可随项目进境，不受经营分工的限制。如换回物资属进口配额和限量登记管理的商品，须在承包工程和劳务合作项目立项前报外经贸部审批，各边境省、自治区外经贸主管部门凭外经贸部下达的外经项下的进口配额和限量登记额度及有关规定，签发进口许可证和进口商品登记证，海关凭进口许可证或进口商品登记证验放。
九、边境地区的地级市（州、盟）政府或外经贸主管部门可在本地区主办以边境贸易和经济技术合作为主要内容的交易会或洽谈会，由所在省、自治区外经贸主管部门审批，并报外经贸部备案。边境地区的地级市（州、盟）政府或外经贸主管部门可组织本地区企业赴毗邻国家举办招商办展活动，按现行程序报外经贸部批准。
边境省、自治区在执行上述规定的同时，要加大对边贸管理的力度，严厉打击各种走私和偷逃税行为。对犯有走私和偷逃税行为的企业，外经贸部和海关总署依据有关法律、法规予以惩处。
海南省对越小额贸易进出口商品及税收等项政策，参照本补充规定办理，但不得超过本补充规定。
本补充规定未涉及的内容，仍按国发〔1996〕2号文件及相关的规定执行。
本通知自一九九九年元月一日起执行，由外经贸部和海关总署负责解释。

附件：国家重点管理的出口商品名单（11种）
大米、玉米、煤炭、原油、成品油、钨（钨砂、仲钨酸铵、三氧化钨、钨酸）、锑（锑锭、氧化锑）、锌（锌锭、锌矿砂）、锡（锡锭、焊锡及锡砂）、锯材、蚕丝类（含厂丝）。