集体商标、证明商标注册和管理办法

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集体商标、证明商标注册和管理办法

国家工商局


集体商标、证明商标注册和管理办法
1994年12月30日,国家工商行政管理局

第一条 根据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施细则》(以下分别简称《商标法》、《细则》),制定本办法。
第二条 集体商标是指由工商业团体、协会或其他集体组织的成员所使用的商品商标或服务商标,用以表明商品的经营者或服务的提供者属于同一组织。
证明商标是指由对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织所控制,而由其以外的人使用在商品或服务上,用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商品商标或服务商标。
第三条 商标局设《集体商标注册簿》和《证明商标注册簿》登记集体商标和证明商标。符合《细则》第二条规定、具有法人资格的企业、事业单位,可以申请集体商标或者证明商标的注册。经商标局核准注册的集体商标、证明商标,受法律保护。
第四条 申请集体商标或者证明商标注册的,应当按照《细则》第九条的规定,向商标局交送《商标注册申请书》、商标图样及商标黑白墨稿,同时附送主体资格证明以及该商标的使用管理规则。
申请证明商标注册的,还应当提供由有关主管部门出具的说明申请人对某种商品或服务的特定品质具备检测和监督能力的证明文件。
第五条 集体商标的使用管理规则应当包括:
(1)使用集体商标的宗旨;
(2)使用该商标的集体成员;
(3)使用集体商标的商品或者服务质量;
(4)使用该商标的条件;
(5)使用该商标的手续;
(6)集体成员的权利、义务和违反该规则应当承担的责任。
证明商标的使用管理规则应当包括:
(1)使用证明商标的宗旨;
(2)该商标证明的商品或者服务的特定品质和特点;
(3)使用该商标的条件;
(4)使用该商标的手续;
(5)使用证明商标的权利义务和违反该规则应当承担的责任。
第六条 商标局对受理的集体商标或者证明商标注册申请,依照《商标法》和《细则》及本办法的有关规定进行审查,对真实表示证明商标特定品质的文字、图形及其组合,应当予以核准。
集体商标、证明商标的初步审定公告的内容,应当包括该商标的使用管理规则的全文或者摘要。
第七条 凡集体商标注册人所属成员,均可使用该集体商标,但须按该集体商标的使用管理规则履行必要的手续。
集体商标不得许可非集体成员使用。
第八条 凡符合证明商标使用管理规则规定条件的,在履行注册人所规定的手续后,可以使用该证明商标。当事人提供的商品或者服务符合证明商标规定条件的,注册人不得拒绝其使用。
第九条 对集体商标、证明商标使用管理规则的任何修改,均应经商标局审查核准,并自公告之日起生效。
第十条 证明商标注册人应当在与他人办理该证明商标使用手续后一个月内,将使用人的名称、地址、使用商品或者服务等内容,报商标局备案,由商标局予以公告。
第十一条 证明商标的注册人不得在自己提供的商品或者服务上使用该证明商标。
第十二条 证明商标转让时,受让人应当提供本办法第四条所规定的证明文件,由商标局进行审查,经核准后予以公告,并自公告之日起生效。
集体商标不得转让。
第十三条 违反本办法第十条、第十一条、第十二条规定的,商标局可限期改正或者撤销其注册的集体商标或者证明商标。
第十四条 证明商标的注册人不履行控制职责,致使证明商标使用人的商品或者服务达不到证明商标使用管理规则要求,对消费者造成损害的,由注册人承担赔偿责任。

集体商标、证明商标的注册人对其商标的使用失去控制的,由商标局撤销该注册商标。
第十五条 集体商标、证明商标被撤销或者期满不再续展的,自撤销或者期满之日两年内,商标局对于与该商标相同或者近似的商标,不予注册。
第十六条 集体商标、证明商标专用权被侵犯的,注册人可以根据《商标法》及《细则》的有关规定,请求工商行政管理机关处理,或者直接向人民法院起诉,经公告的使用人可以作为利害关系人参与上述请求。
第十七条 集体商标、证明商标的注册人准许他人使用其商标时发给《集体商标准用证》、《证明商标准用证》(附准用证书式),可收取一定的管理费,但不得以营利为目的。此项费用应专用于其商标的管理。
第十八条 国家法律、法规规定的官方标志或者检验印记,未经国家有关主管部门批准,不得作为集体商标或者证明商标注册。
第十九条 除本办法规定外,《商标法》及《细则》的有关规定同样适用于集体商标和证明商标。
第二十条 本办法自一九九五年三月一日起施行,由国家工商行政管理局负责解释。
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证 明 商 标 准 用 证
第--------号--------证明商标已经商标局于--------年--------月
--------日在商品(服务)分类第--------类------------------------
商品(服务)上注册。--------------------------------------------
厂(公司)符合该证明商标使用规则规定条件,并履行手续,准许使用该证明
商标,特此证明。
该证在199----年----月----日至--------年----月----日有效。
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(此证附注册人盖章的《证明商标注册证》复印件,由注册人签发给使用
人持有,不得转借)
编号:--------------------
集 体 商 标 准 用 证
第--------号--------集体商标已经商标局于199----年--------月
--------日在商品(服务)分类第--------类--------------------------
商品(服务)上注册。--------------------------------------------
厂(公司),属我厂(公司、集团)成员,已按该集体商标使用管理规则履行
手续,准许使用该集体商标。特此证明。
该证在199----年----月----日至--------年----月----日有效。
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| 准 |
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| 样 | 注册人盖章
| | 年 月 日
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(此证附注册人盖章的《集体商标注册证》复印件,由注册人签发给使用
人持有,不得转借)。


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银行业从业人员职业操守

中国银行业协会


银行业从业人员职业操守


  第一章 总则

  第一条 [宗旨]

  为规范银行业从业人员职业行为,提高中国银行业从业人员整体素质和职业道德水准,建立健康的银行业企业文化和信用文化,维护银行业良好信誉,促进银行业的健康发展,制定本职业操守。

  第二条 [从业人员]

  本职业操守所称银行业从业人员是指在中国境内设立的银行业金融机构工作的人员。

  第三条 [适用]

  银行业从业人员应当遵守本职业操守,并接受所在机构、银行业自律组织、监管机构和社会公众的监督。

  第二章 从业基本准则

  第四条 [诚实信用]

  银行业从业人员应当以高标准职业道德规范行事,品行正直,恪守诚实信用。

  第五条 [守法合规]

  银行业从业人员应当遵守法律法规、行业自律规范以及所在机构的规章制度。

  第六条 [专业胜任]

  银行业从业人员应当具备岗位所需的专业知识、资格与能力。

  第七条 [勤勉尽职]

  银行业从业人员应当勤勉谨慎,对所在机构负有诚实信用义务,切实履行岗位职责,维护所在机构商业信誉。

  第八条 [保护商业秘密与客户隐私]

  银行业从业人员应当保守所在机构的商业秘密,保护客户信息和隐私。

  第九条 [公平竞争]

  银行业从业人员应当尊重同业人员,公平竞争,禁止商业贿赂。

  第三章 银行业从业人员与客户

  第十条 [熟知业务]

  银行业从业人员应当加强学习,不断提高业务知识水平,熟知向客户推荐的金融产品的特性、收益、风险、法律关系、业务处理流程及风险控制框架。

  第十一条 [监管规避]

  银行业从业人员在业务活动中,应当树立依法合规意识,不得向客户明示或暗示诱导客户规避金融、外汇监管规定。

  第十二条 [岗位职责]

银行业从业人员应当遵守业务操作指引,遵循银行岗位职责划分和风险隔离的操作规程,确保客户交易的安全,做到:

  (一)不打听与自身工作无关的信息;

  (二)除非经内部职责调整或经过适当批准,不为其他岗位人员代为履行职责或将本人工作委托他人代为履行;

  (三)不得违反内部交易流程及岗位职责管理规定将自己保管的印章、重要凭证、交易密码和钥匙等与自身职责有关的物品或信息交与或告知其他人员。

  第十三条 [信息保密]

  银行业从业人员应当妥善保存客户资料及其交易信息档案。在受雇期间及离职后,均不得违反法律法规和所在机构关于客户隐私保护的规定,透露任何客户资料和交易信息。

  第十四条 [利益冲突]

  银行业从业人员应当坚持诚实守信、公平合理、客户利益至上的原则,正确处理业务开拓与客户利益保护之间的关系,并按照以下原则处理潜在利益冲突:

  (一)在存在潜在冲突的情形下,应当向所在机构管理层主动说明利益冲突的情况,以及处理利益冲突的建议;

  (二)银行业从业人员本人及其亲属购买其所在机构销售或代理的金融产品,或接受其所在机构提供的服务之时,应当明确区分所在机构利益与个人利益。不得利用本职工作的便利,以明显优于或低于普通金融消费者的条件与其所在机构进行交易。

  第十五条 [内幕交易]

  银行业从业人员在业务活动中应当遵守有关禁止内幕交易的规定,不得将内幕信息以明示或暗示的形式告知法律和所在机构允许范围以外的人员,不得利用内幕信息获取个人利益,也不得基于内幕信息为他人提供理财或投资方面的建议。

  第十六条 [了解客户]

  银行业从业人员应当履行对客户尽职调查的义务,了解客户账户开立、资金调拨的用途以及账户是否会被第三方控制使用等情况。同时,应当根据风险控制要求,了解客户的财务状况、业务状况、业务单据及客户的风险承受能力。

  第十七条 [反洗钱]

  银行业从业人员应当遵守反洗钱有关规定,熟知银行承担的反洗钱义务,在严守客户隐私的同时,及时按照所在机构的要求,报告大额和可疑交易。

  第十八条 [礼貌服务]

  银行业从业人员在接洽业务过程中,应当衣着得体、态度稳重、礼貌周到。对客户提出的合理要求尽量满足,对暂时无法满足或明显不合理的要求,应当耐心说明情况,取得理解和谅解。

  第十九条 [公平对待]

  银行业从业人员应当公平对待所有客户,不得因客户的国籍、肤色、民族、性别、年龄、宗教信仰、健康或残障及业务的繁简程度和金额大小等方面的差异而歧视客户。

  对残障者或语言存在障碍的客户,银行业从业人员应当尽可能为其提供便利。

  但根据所在机构与客户之间的契约而产生的服务方式、费率等方面的差异,不应视为歧视。

  第二十条 [风险提示]

  向客户推荐产品或提供服务时,银行业从业人员应当根据监管规定要求,对所推荐的产品及服务涉及到的法律风险、政策风险以及市场风险等进行充分的提示,对客户提出的问题应当本着诚实信用的原则答复,不得为达成交易而隐瞒风险或进行虚假或误导性陈述,并不得向客户做出不符合有关法律法规及所在机构有关规章制度的承诺或保证。

  第二十一条 [信息披露]

  银行业从业人员应当明确区分其所在机构代理销售的产品和由其所在机构自担风险的产品,对所在机构代理销售的产品必须以明确的、足以让客户注意的方式向其提示被代理人的名称、产品性质、产品风险和产品的最终责任承担者、本银行在本产品销售过程中的责任和义务等必要的信息。

  第二十二条 [授信尽职]

  银行业从业人员应当根据监管规定和所在机构风险控制的要求,对客户所在区域的信用环境、所处行业情况以及财务状况、经营状况、担保物的情况、信用记录等进行尽职调查、审查和授信后管理。

  第二十三条 [协助执行]

  银行业从业人员应当熟知银行承担的依法协助执行的义务,在严格保守客户隐私的同时,了解有权对客户信息进行查询、对客户资产进行冻结和扣划的国家机关,按法定程序积极协助执法机关的执法活动,不泄漏执法活动信息,不协助客户隐匿、转移资产。

  第二十四条 [礼物收送]

  在政策法律及商业习惯允许范围内的礼物收、送,应当确保其价值不超过法规和所在机构规定允许的范围,且遵循以下原则:

  (一) 不得是现金、贵金属、消费卡、有价证券等违反商业习惯的礼物;

  (二) 礼物收、送将不会影响是否与礼物提供方建立业务联系的决定;或使礼物接受方产生交易的义务感;

  (三) 礼物收、送将不会使客户获得不适当的价格或服务上的优惠。

  第二十五条 [娱乐及便利]

  银行业从业人员邀请客户或应客户邀请进行娱乐活动或提供交通工具、旅行等其他方面的便利时应当遵循以下原则:

  (一) 属于政策法规允许的范围以内,并且在第三方看来,这些活动属于行业惯例;

  (二)不会让接受人因此产生对交易的义务感;

  (三)根据行业惯例,这些娱乐活动不显得频繁,且价值在政策法规和所在机构允许的范围以内;

  (四)这些活动一旦被公开将不至于影响所在机构的声誉。

  第二十六条 [客户投诉]

  银行业从业人员应当耐心、礼貌、认真处理客户的投诉,并遵循以下原则:

  (一)坚持客户至上、客观公正原则,不轻慢任何投诉和建议;

  (二)所在机构有明确的客户投诉反馈时限,应当在反馈时限内答复客户;

  (三)所在机构没有明确的投诉反馈时限,应当遵循行业惯例或口头承诺的时限向客户反馈情况;

  (四)在投诉反馈时限内无法拿出意见,应当在反馈时限内告知客户现在投诉处理的情况,并提前告知下一个反馈时限。

  第四章 银行业从业人员与同事

  第二十七条 [尊重同事]

  银行业从业人员应当尊重同事,不得因同事的国籍、肤色、民族、年龄、性别、宗教信仰、婚姻状况或身体健康或残障而进行任何形式的骚扰和侵害。禁止带有任何歧视性的语言和行为。

  尊重同事的个人隐私。工作中接触到同事个人隐私的,不得擅自向他人透露。

  尊重同事的工作方式和工作成果,不得不当引用、剽窃同事的工作成果,不得以任何方式予以贬低、攻击、诋毁。

  第二十八条 [团结合作]

  银行业从业人员在工作中应当树立理解、信任、合作的团队精神,共同创造,共同进步,分享专业知识和工作经验。

  第二十九条 [互相监督]

  对同事在工作中违反法律、内部规章制度的行为应当予以提示、制止,并视情况向所在机构,或行业自律组织、监管部门、司法机关报告。

  第五章 银行业从业人员与所在机构

  第三十条 [忠于职守]

  银行业从业人员应当自觉遵守法律法规、行业自律规范和所在机构的各种规章制度,保护所在机构的商业秘密、知识产权和专有技术,自觉维护所在机构的形象和声誉。

  第三十一条 [争议处理]

  银行业从业人员对所在机构的纪律处分有异议时,应当按照正常渠道反映和申诉。

  第三十二条 [离职交接]

  银行业从业人员离职时,应当按照规定妥善交接工作,不得擅自带走所在机构的财物、工作资料和客户资源。在离职后,仍应恪守诚信,保守原所在机构的商业秘密和客户隐私。

  第三十三条 [兼职]

  银行业从业人员应当遵守法律法规以及所在机构有关兼职的规定。

  在允许的兼职范围内,应当妥善处理兼职岗位与本职工作之间的关系,不得利用兼职岗位为本人、本职机构或利用本职为本人、兼职机构谋取不当利益。

  第三十四条 [爱护机构财产]

  银行业从业人员应当妥善保护和使用所在机构财产。遵守工作场所安全保障制度,保护所在机构财产,合理、有效运用所在机构财产,不得将公共财产用于个人用途,禁止以任何方式损害、浪费、侵占、挪用、滥用所在机构的财产。

  第三十五条 [费用报销]

  银行业从业人员在外出工作时应当节俭支出并诚实记录,不得向所在机构申报不实费用。

  第三十六条 [电子设备使用]

  银行业从业人员应当遵守法律法规及所在机构关于电子信息技术设备使用的规定以及有关安全规定,并做到:

  (一)按照有关规定安装使用各类安全防护系统,不在电子设备上安装盗版软件和其他未经安全检测的软件;

  (二)不得利用本机构的电子信息技术设备浏览不健康网页,下载不安全的、有害于本机构信息设备的软件;

  (三)不得实施其他有害于本机构电子信息技术设备的行为。

  第三十七条 [媒体采访]

  银行业从业人员应当遵守所在机构关于接受媒体采访的规定,不擅自代表所在机构接受新闻媒体采访,或擅自代表所在机构对外发布信息。

  第三十八条 [举报违法行为]

  银行业从业人员对所在机构违反法律法规、行业公约的行为,有责任予以揭露,同时有权利、义务向上级机构或所在机构的监督管理部门直至国家司法机关举报。

  第六章 银行业从业人员与同业人员

  第三十九条 [互相尊重]

  银行业从业人员之间应当互相尊重,不得发表贬低、诋毁、损害同业人员及同业人员所在机构声誉的言论,不得捏造、传播有关同业人员及同业人员所在机构的谣言,或对同业人员进行侮辱、恐吓和诽谤。

  第四十条 [交流合作]

  银行业从业人员之间应通过日常信息交流、参加学术研讨会、召开专题协调会、参加同业联席会议以及银行业自律组织等多种途径和方式,促进行业内信息交流与合作。

  第四十一条 [同业竞争]

  银行业从业人员应当坚持同业间公平、有序竞争原则,在业务宣传、办理业务过程中,不得使用不正当竞争手段。

  第四十二条 [商业保密与知识产权保护]

  银行业从业人员与同业人员接触时,不得泄露本机构客户信息和本机构尚未公开的财务数据、重大战略决策以及新的产品研发等重大内部信息或商业秘密。

  银行业从业人员与同业人员接触时,不得以不正当手段刺探、窃取同业人员所在机构尚未公开的财务数据、重大战略决策和产品研发等重大内部信息或商业秘密。

  银行业从业人员与同业人员接触时,不得窃取、侵害同业人员所在机构的知识产权和专有技术。

  第七章 银行从业人员与监管者

  第四十三条 [接受监管]

  银行业从业人员应当严格遵守法律法规,对监管机构坦诚和诚实,与监管部门建立并保持良好的关系,接受银行业监管部门的监管。

  第四十四条 [配合现场检查]

  银行业从业人员应当积极配合监管人员的现场检查工作,及时、如实、全面地提供资料信息,不得拒绝或无故推诿,不得转移、隐匿或者毁损有关证明材料。

  第四十五条 [配合非现场监管]

  银行业从业人员应当按监管部门要求的报送方式、报送内容、报送频率和保密级别报送非现场监管需要的数据和非数据信息,并建立重大事项报告制度。

  银行业从业人员应当保证所提供数据、信息完整、真实、准确。

  第四十六条 [禁止贿赂及不当便利]

  银行从业人员不得向监管人员行贿或介绍贿赂,不得以任何方式向监管人员提供或许诺提供任何不当利益、便利或优惠。

  第八章 附则

  第四十七条 [惩戒措施]

  对违反本职业操守的银行业从业人员,所在机构应当视情况给予相应惩戒,情节严重的,应通报同业。

  第四十八条 [解释机构]

  本职业操守由中国银行业协会负责解释。

  第四十九条 [生效日期]

  本职业操守自中国银行业协会第六次会员大会审议通过之日起生效。



试论非法经营罪

何 云


[内容提要]法律规则本身的严肃性和严谨性进行落实到立法执法守法过程中使就要求我们的立法机构,执法机构,守法主体遵循一定的态度,正如"有则改之,无则加勉”这古语所言。本文试全面分析非法经营罪,从立法背景到其自身构成,并通过其余其他罪之间和中俄非法经营罪之间的纵横比较法学的方法,为刑事立法和司法实践方面提供一些参考。本文拟就本罪的有关问题作些初步探讨。
引言:立法背景与意义
我国97年刑法第225条规定了非法经营罪,这是79年刑法所没有的新增加的罪名。是分解投机倒把罪形成的,当年的投机倒把罪确实在当时国民经济秩序混乱时期到很大的稳定作用。但是,他作为一个大口袋罪规定比较笼统,界限不明确,造成执行的随意性,一定程度上损害了法律的严肃性,也不利于保护公民合法权益。一句话,既不符合当今市场经济要求,也不符合罪刑法定的基本原则,与我们刑法立法精神有悖,投机倒把罪亟待变革。
非法经营罪就是从投机倒把罪中分解出来的罪名之一,是按照市场经济要求应运而生的,符合罪刑法定原则的规定,也能与各国立法例相一致。但是人有些笼统,有人称之为小口袋罪,这种说法有一定的形象性但并不可取,从法理上讲,法律总有滞后性,所以会有相应的司法解释,在我们刑法固然更要求法律的明确性,仍需严格的立法解释弥补其滞后性,这并不违反罪刑法定原则。很显然我们的立法者在制定新刑法时也考虑到在经济犯罪形态发展变化频繁的经济变革时期,如若不留任何口袋条款,不利于及时打击花样翻新的经济犯罪,也不利于刑法典的相对稳定。因此,有限制地设置一点其它之类条款是必要的,同时,必要时通过立法加以限制。
我国非法经营罪的犯罪构成
非法经营罪是违反国家规定,进行非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。它的主体是一般主体,包括自然人和单位。客体是国家对市场的管理,类客体是破坏社会主义经济罪中的破坏市场经济秩序。主观方面是故意,并以营利为目的,值得一提的是,刑法条文并没规定以营利为目的,从严格罪刑法定讲,应该完善刑法条文规定以营利为目的。下面着重阐释一本罪的客观方面:
一.首先,如何理解非法?
它表现为违反国家规定,进行非法经营,此处的非法,固然指违反法律.行政法规,但丢与一些法律行政法规没有规定的,对一些行政规章的违反算不算本罪的非法呢?此处应采取广义解释,这是符合本罪的立法精神的,有利于打击犯罪,保护社会和人民的合法利益。
二.何谓情节严重?
对此,刑法没有明确规定,不同的非法经营行为,情节严重的标准不同,大致可以从两个方面加以判断:
基本情节是非法经营的数额.非法获利的数额和非法经营数量的大小,至于数量较大的起点和标准应当根据当前市场经济发展和非法经营罪的实际情况有司法解释具体规定,如非法买卖外汇20万美元以上或非法所得5万元人民币以上的,属情节严重。
还必须考虑行为的其它情节是否严重,对非法经营的动机.目的.时间.地点.手段.形式.对象.危害后果等具体情节进行全面的分析,以确定是否非法经营。如2003年5月5日施行的《关于办理规定预防控制突发疾病疫情等灾害的刑事案件具体应用若干问题的解释》第6条规定,违反国家在预防控制突发传染病疫情等灾害期有关市场经营价格管理规定的,哄抬物价,牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或其他严重情节的,以非法经营罪定罪。
三.现行刑法和修正案明文规定的三种非法经营行为
1. 未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性,其非法经营的对象必须是国家禁止或限制自由买卖的特定物品。市场经济体制并不意味着国家对市场采取放任的态度。国家对市场经济体制的管理主要是通过一只“看不见的手”起着宏观调控作用,有时还从关系国计民生的需要出发,参与市场经济的微观活动。国家在一定时期内禁止或者限制某些特定物品进入流通领域(即交易市场),即是对市场经济微观活动的干预,这种干预对于稳定国民经济秩序,促进市场经济发展是必不可少的。就目前而言,国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活、国家生产管理秩序、金融管理制度等方面内容的特定物品。国家对这些物品是否能够进入市场实行准入制度,即经营这类物品必须持有国家有关行政管理部门核发的经营许可证;否则,这些物品不能进入交易市场。任何违反这种调控手段的经营行为即为非法经营行为。至于哪些物品为国家限制或禁止自由买卖的物品,只能由法律或行政法规确定。本罪没有明文规定作为该种非法经营行为犯罪对象的特定物品的具体种类,是因为这些物品的范围是随着市场经济的发展以及市场经济体制的逐步完善呈变化状态。不同的历史时期,不同的经济状况,国家限制或禁止自由买卖的物品种类有所不同。
另外,我们还需要注意这样一个问题,凡已由新《刑法》明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为不应该再作为这种非法经营行为处理。也就是说,凡已由新《刑法》中其他罪规定为犯罪对象的特定物品,均不能成为本罪的犯罪对象。这些特定物品主要有车票、船票(第227条),人民警察制式服装、车辆与牌照等专用标志、警械(第281条),窃听、窃照等专用器材(第283条),文物(第325、326、327条),国家机关以及武装部队的公文、证件、印章(第375、280条),国家档案(第329条),武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志(第375条第2款),等等。同样,非法经营国家禁止买卖的枪支、弹药、 爆炸物、核材料、毒品及毒品原植物、淫秽物品、各种伪劣商品、侵权复制品、假冒注册商标标识及商品,由于立法已将其独立定罪,也不能再认定为非法经营罪。从广义上讲,非法买卖(主要表现在倒卖上)上述特定物品也属于非法经营国家限制或者禁止自由流通与买卖的物品的行为。这种犯罪对象的特定化而导致犯罪独立化的现象,属于特别法条立法现象,自然应依特别法优于普遍法的原则对上述犯罪行为进行定罪论处。
2. 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。根据《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)的规定,国家实行统一的对外贸易制度。实行统一的对外贸易制度,对于维护国家在对外贸易方面的整体利益,避免各行其事而造成不必要的国家损失,维护公平、自由的对外贸易秩序,对于处理国与国之间的外贸关系,都是十分必要的。为了保证按照统一的对外贸易制度发展对外贸易,我国目前对企业从事外贸经营采取许可制度,而对某些根据《对外贸易法》第16、17条需要限制、禁止自由进出口的特定货物的进出口实行许可证制度。同时,国家还要求进出口货物必须提供原产地证明。进出口许可证是对外贸易经营的有效依据,也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。因此,进出口许可证必须是真实有效的,不允许伪造、变造,也不允许进行买卖。买卖进出口许可证,必然会扰乱国家的对外贸易秩序,因而必须予以惩治。进出口原产地证明是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。我国出口货物原产地证明书由国家进出口商品检验部门设在地方的进出口检验机构、中国国际贸易促进委员会及其分会以及国家对外贸易主管部门指定的其他机构按照对外经济贸易主管部门的规定签发。由于进出口原产地证明同进出口许可证一样是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的,同样不允许进行伪造、变造、买卖。凡是买或卖或买入后又卖出这种证明的行为,都是对国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序的破坏,具有一定的社会危害性,必须予以严厉惩治。在新《刑法》颁布实施前,侵犯上述两种证明文件构成犯罪的行为,都是根据《对外贸易法》第38条的规定,比照妨害公文、证件、印章罪进行定罪处罚的。修订《刑法》时,考虑到这两种非法买卖行为主要侵犯的是我国对外贸易管理活动,破坏的是市场经济秩序,因而把这两种买卖行为作为非法经营罪的客观行为进行定罪处罚,这是需要予以特别注意的。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件,一般是指经营某些特定被限制买卖或禁止自由买卖的物品时应由有关行政主管部门依照法律、法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品,国家均实行经营许可证制度,或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。如烟草专卖许可证就是国家烟草专卖局颁发给企业单位或个人准许其经营烟草专卖品的证书。非法买卖这些证明文件的行为,必然会扰乱市场经济秩序,引起经营贸易秩序的混乱。因此,新《刑法》将此类行为,作为非法经营罪的客观行为方式的一种。
3. 未经国家有关主管部门批准,非法经营证券.期货或者其他保险业务的。
四.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为:
1.对其他的界定:本罪的其他应根据3个特征,要有非法的根据;对市场秩序有危害性,发生在流通领域;具有严重性。结合司法解释可以以3个标准来衡量和判断。
2.具体结合司法解释,有以下几种非法经营行为:
① 1998年全国人民代表大会常务委员会《关于骗汇逃汇和非法买卖外汇罪的决定》,在国家规定的交易场所之外,非法买卖外汇,扰乱市场秩序.情节严重的;
② 规定行为人以营利为目的,非法经营国际电信业务的,情节严重的;
③ 2001年最高人民法院公告《最高人民法院关于情节严重的传销和变相传销行为如何定性问题的批复》之规定,对于1998年国务院《关于禁止传销经营活动通知》发去之后,仍然从事传销和变相传销活动的;
④ 生产销售“瘦肉精”的,情节严重的;
⑤ 1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,所谓的“非法出版物”;
⑥ 其他的垄断货源.哄抬物价,严重扰乱市场秩序等等。
非法经营罪的界限问题
正确认定非法经营罪除了对其自身构成的深刻理解,还要与其他罪比较的全面分析。
一.罪与非罪问题,需要注意两个方面:
1. 非法经营行为与正当经营行为的界限,可以从两个方面判断:①行为人主观方面有无扰乱市场秩序的故意和获取非法利润的目的,②客观方面有无违反国家有关法律行政法规所顺序并加以保护的市场经营行为。具体的有无违反97年刑法225条及相应司法解释,而当经营则是国家法律行政法规所允许并加以保护的市场经营行为。
2. 非法经营罪的行为与一般违法行为的界限:其区别在于情节是否严重。关于情节严重判断标准参见前面非法经营罪构成要件中的第二条。
二.与逃汇罪的界限问题
二者在犯罪对象和犯罪主观方面有共同之处,主要区别在于:
1.犯罪客观表现不同.
逃汇罪是违反国家规定,擅自将外汇存入境外或者将境内的外汇非法转移到境外的行为,而非法经营外汇则在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇情节严重的行为,有3种行为方式:①在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,非法买卖外回20外援以上的活非法所的5万元人民币以上的;②公司企业或者其他其单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段或者明知为造变造金融凭证商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万元以上或者违法所得50万元人民币以上的;③居间介绍骗购外辉100万美元以上或违法所得10万元人民币以上的
2.犯罪主体不同
逃汇罪主体仅限单位,是纯正的单位犯罪。而非法经营罪主体可为单位可为自然人。
3.定罪要求不同
逃汇罪要求数额较大的数额犯,而非法经营罪以情节严重为必备要件,是刑法理论中的情节犯。通常认为此处的情节严重之非法买卖外汇数额巨大或违法所得数额较大或多次非法买卖外汇或非法买卖外汇严重冲击人民币汇率稳定的或非法买卖外汇造成恶劣之国际影响的活给国家人民利益造成其他重大损失的等等。
三.与买卖国家公文证件印章罪界限:
与买卖国家公文证件印章罪之以金钱为对价买入或卖出国家机关的公文证件印章行为,而非法经营罪对象为国家机关颁发的公文。区别在:
1.对象差异:非法经营罪的国家机关公文仅限于进出口许可证.进出口原产地证明及其他法律行政法规的经营许可证和批准文件。而买卖国家公文证印章罪的对象是非法经营罪以外的国家机关公文证件。实践中操作时可以看出非法经营罪的证件都是具有《对外贸易法》规定从事对外贸易资格的法人和其他组织向有关部门提交相关文件资料获得的。
2.客观行为方式区别:非法经营罪还包括许多其他的内容,而买卖国家公文证件印章罪仅限于国家机关的公文证件印章行为。
四.与生产销售伪劣产品罪区分:
二者均来源于投机倒把罪。生产销售伪劣产品罪违反各类产品质量管理法规和工商行政管理法规,生产者销售者在产品中掺杂掺假.以假充真.以次充好或是不合格的冒充合格的行为。