《浅论中医药法的特点及我国中医药立法的问题与对策》

南阳理工学院 文法学院 05813班

冯 晨

【摘要】我国中医药学有着两千多年的发展历史，有着丰富的临床经验，独特的理论体系，卓越的治疗效果，它是中华民族在与疾病长期斗争的过程中积累的宝贵财富，是中华民族优秀文化的重要组成部分。但由于历史、文化等原因，中医的现代化发展受到了强大的冲击和严峻的挑战，该怎样看待中医药？怎样研究中医药？中医药该如何发展？本文从中医药法的基本特征出发，着重分析我国中医药现代化发展中存在的立法问题从而得出相应的对策。


【关键词】中医药法 ; 特点 ; 问题 ; 对策



【Abstract】The Chinese medicine has develop for more than 2,000 years, having abundant clinical experience, special theories system, outstanding treatment result,it is a precious wealth in the process of struggling time with disease over a long period.and it is the important part of the excellent culture of the Chinese nation.But because of history , cultural,the modern development of Chinese medicine was strong impact and rigorous challenge, how to treat the Chinese medicine ? How to research the Chinese medicine ?How to develop the Chinese medicine ? This article sets out from the basic characteristic of Chinese medicine law, emphasizing analyse the existent lawmaking problem in our Chinese medicine modern development and elicit corresponding countermeasure .


【Keyword】Chinese Medicine law; characteristic ; problem ; countermeasure










中医药法是伴随着中医药科学的发展而逐步兴起的一个新兴的法律部门。目前，已成功将中医药立法的国家和地区有新加坡、越南、泰国以及加拿大卑诗省、澳大利亚维多利亚州等，中医在世界范围内的立法呈现出乐观景象。由于各国卫生保健发展的历史背景、社会经济状况及文化背景差异较大，因此中医药立法也有很大差异，但总体上看，世界各国对中医药的立法，都有相同之处。 [1]
作为一个新兴的法律部门，中医药法具有许多不同于传统部门法的特点，这些特点使得其有别于其他部门立法而成为一个独立的法律部门。在我国，中医药法就是指由国家制定和认可的，以调整中医药社会关系、保障人们的中医医疗权益为目的的法律规范的总称。与我国其他部门立法相比，我国中医药立法虽起步较晚，但其发展较为迅速，目前，我国中医药法的内容已经涉及到医疗机构、从业人员、中药品种、中医药教育等许多领域，但与此同时，也暴露出了很多的问题。因此，研究中医药法的特点及我国中医药立法现有的一些问题，并探讨完善我国中医药法的途径和对策，无疑具有重要的现实意义。
一．中医药法的特点
作为一个法律部门，中医药法与其他法律部门一样，也具有法律的一般属性，但由于它所调整的是中医药医疗及其发展而引发的各类社会关系，从而决定了其必然具有某些自己的特征。具体说来，主要表现在以下几个方面：
（一）综合性
与其他的部门立法相比，中医药法具有很强的综合性。这一点可以从以下三个方面得到说明：首先，就调整对象来看，中医药法的调整对象是中医药社会关系，具体的就是指因中医药教育、认证、医疗、管理、规范、发展而形成的各类社会关系。而这种社会关系是由许多种社会关系共同构成的，所以它是一种综合性的社会关系。其次，调整对象的综合性，决定了中医药法所采纳的调整方法和手段也是具有综合性特征的。再次，从体系上来看，中医药法律体系是一个较为庞杂的法律体系，该体系中不仅包括了其他法律部门中的许多调整中医药社会关系的法律规范以及大量的技术规范、标准和操作规程等等，可见，中医药法律体系也具有明显的综合性特征。
（二）伦理性
伦理道德是医疗活动中必不可少的一个组成部分。由于中医药法的调整对象是中医药社会关系，所以，其在对中医药临床医疗活动调节的过程中必然会涉及到伦理与道德问题。这就要求中医药法做到以下两点，即：它既要对某些传统的伦理道德规则做出评价，同时又要对某些新的伦理道德规则做出评价，以决定是否应予以认同和保护。这样一来，中医药法必须将某些基本的伦理道德原则纳入自身的调整体系，并上升为法律规范；同时对那些违反伦理道德的行为加以禁止。因此，中医药法具有浓厚的伦理性。
（三）科技性
中医药法的调整对象不仅是人与人的社会关系，还包括人类与生物圈即人与自然的关系，因此，中医药法就必须要建立在中医药科学的基础之上，就必须要遵从基本的中医药科学规律，如中医学理论中有整体观念、辨证论治的两个特点，对人体的生理有藏象、精气血津液神、经络、体质学说四部分，以及对疾病、防治的病因、发病、病机学说。[2]中药的基本理论还有中药来源、产地、采集、炮制、性能、功效以及临床应用规律等等。[3]这就是中医药法的立法基础。而中医药科学的技术性决定了中医药法必然也具有科技性的特点。表现在：首先，中医药法必须将中医药科学的某些成果作为自身的内容之一，如我国《中药材生产质量管理规范认证管理办法（试行）》中关于中药等术语的解释就明显是中医药科学成果在中医药法中的反映和体现；其次，在中医药法律体系中，拥有大量的中医药技术标准、规范和操作规程，如我国的《中药材GAP认证检查评定标准（试行）》等。
（四）预见性
中医药法是以保护中医药科学技术的健康发展，维护人民生命健康为目的的，而中医药科学技术的创新和发展本身就具有不确定性。因此，中医药法必须正确预测中医药科学技术的效应，并在此基础上对有关的中医药科技活动作出恰当合理的引导和规制。一方面，中医药法要保障中医药科技工作者的中医药创新权，另一方面，它又要对中医药科技工作者的科技创新权予以必要的约束，对那些可能产生社会危害后果的行为加以严格规制。这就使得中医药法在立法过程中必须特别注重超前立法的原则从而在立法内容上具有极强的预见性。[4]
二．我国中医药立法存在的问题
我国中医药立法起步相对较晚，其内容涉及到了医疗机构、从业人员、教育科研、药品监管、中医药标准等领域，虽然拥有了的相关法律法规及技术标准、规范，如《中华人民共和国中医药条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《国家中医药管理局中医药标准制定程序规定》、《社区卫生服务中心中医药服务管理基本规范》、《乡镇卫生院中医药服务管理基本规范》、《中医药科学技术进步奖励管理办法（试行）》、《医疗废物管理条例》等等，然而，就总体来看，我国的中医药立法还存在许多问题。表现在：
（一）立法步伐滞后，缺乏预见性
立法滞缓是我国各部门立法的一大通弊，在中医药立法领域，这一弊病更加明显和突出。由于历史、文化等原因，我国中医药方面的立法不论从数量还是从广度都比起其他部门法去之甚远，直到1982年才由卫生部制定并颁布了《全国中医医院工作条例（试行）》。再如中医药人才培养方面，我国已有上千年的历史，但建国后相关的法规《人事部、国家中医药管理局关于印发〈执业中药师资格制度暂行规定〉、〈执业中药师资格考试实施办法〉及〈执业中药师资格认定办法〉的通知》却直到1995年初才姗姗而来。这充分暴露了我国中医药立法的滞后性。
（二）法律体系不健全
法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。[5]总体上来看我国中医药立法体系还远没有健全，甚至严格一点来说，这些立法还难以真正成为一个体系。其主要表现在：在我国中医药法律体系中，还没有一部能够承担起“领头羊”作用的基本法,这就使得我国中医药法群龙无首，难以真正成为一个相互支持、相互配合、内部协调一致的法律体系。
（三）内容不完善
当前，我国的中医药立法对中医药科技活动的规制基本上还只是采用行政法律规制一种形式。表现在具体法律制度上是我国尚未建立中医药科技活动的民商事制度和刑事制度；另一方面，某些有必要法律化的伦理道德原则或规则尚未被纳入我国中医药法之中。例如，知情同意原则等，都显然还没有明确成为我国中医药立法的规则，这也成为影响和制约我国中医药立法内容完善的一个重要方面。
三、完善我国中医药立法的对策及建议
法律并不总是消极地承认现状，它还是对未来社会发展秩序的一种勾画、设计和引导。为此，需要立法者在总结经验、认识现实的过程中，正确把握立法的基本要求和规律，分析事物未来发展的可能性，以便做出科学的预测。[6]
（一）国外的中医药立法
中国人民银行


保险代理人管理暂行规定
中国人民银行



第一章 总 则
第一条 为规范保险代理人代理行为，促进保险事业的发展，根据《中华人民共和国保险法》，制定本规定。
第二条 保险代理人是指根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位和个人。
保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。
第三条 凡按本规定注册登记的单位和个人均可在中华人民共和国境内经营保险代理业务。
第四条 本规定所指保险代理人包括专业代理人、兼业代理人和个人代理人。
第五条 保险代理人的监督管理部门是中国人民银行。

第二章 资 格
第六条 除兼业代理外，保险代理人员必须参加保险代理人资格考试并获得《保险代理人资格证书》。
第七条 年满18周岁、具有高中以上学历或同等学历的个人可报名参加保险代理人员资格考试。
有下列情形之一者，不得参加保险代理人员资格考试：
（一）曾触犯国家法律而受处罚者；
（二）曾被吊销《保险代理人资格证书》者；
（三）保险监督管理部门、保险公司和保险行业协会现职人员；
（四）中国人民银行认定其他不宜从事保险代理业务者。
第八条 保险代理人资格考试由中国人民银行或其授权的机构组织实施。
第九条 保险代理人资格考试合格者，可向中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行或其授权的机构申请领取《保险代理人资格证书》。
第十条 《保险代理人资格证书》由中国人民银行总行统一印制。

第三章 专业代理人
第十一条 专业代理人是指专门从事保险代理业务的保险代理公司。保险代理公司的组织形式为有限责任公司。
第十二条 保险代理公司必须具备以下条件：
（一）公司最低实收货币资本金为人民币50万元；
（二）有符合规定的章程；
（三）有至少30名持有《保险代理人资格证书》的代理人员；
（四）有符合任职资格的董事长和总经理；
（五）有符合要求的营业场所。
第十三条 在保险代理公司的资本中，个人资本之和不得超过资本金总额的30％，每一个人资本不得超过资本金总额的5％。
第十四条 设立保险代理公司应经过筹建和开业两个阶段。
第十五条 申请筹建保险代理公司，应向当地中国人民银行提交下列资料（一式三份）：
（一）筹建申请报告；
（二）筹建可行性报告；
（三）筹建方案；
（四）筹建人员名单、简历及其《保险代理人资格证书》；
（五）中国人民银行要求的其他文件、资料。
第十六条 保险代理公司由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行负责审批，但批准其筹建前，应向中国人民银行总行备案，中国人民银行总行在收到备案文件之日起30日内未提出异议的，视同认可。
第十七条 保险代理公司的筹建期限为6个月。筹建就绪后，应向中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行申请开业，并提交下列资料（一式三份）：
（一）开业申请报告；
（二）资本金验资证明、入帐原始凭证复印件；
（三）股东简介及其资信证明材料；
（四）拟任负责人名单、简历及其《保险代理人资格证书》；
（五）公司章程；
（六）中国人民银行要求的其他资料。
第十八条 经批准开业的保险代理公司由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行颁发《经营保险代理业务许可证》并在工商行政管理局注册登记，方可营业。
第十九条 保险代理公司名称中必须冠有“保险代理”字样。
第二十条 保险代理公司应将代理业务收支单独设立帐户。
第二十一条 保险公司的在职人员不得在保险代理公司兼职。
第二十二条 各级政府及各级政府职能部门、社团法人、银行、保险公司不得投资于保险代理公司。
第二十三条 保险代理公司的业务范围：
（一）代理销售保险单；
（二）代理收取保险费；
（三）保险和风险管理咨询服务；
（四）代理保险人进行损失的勘查和理赔；
（五）中国人民银行批准的其他业务。
第二十四条 保险代理公司的主要负责人（董事长、总经理）除应具有《保险代理人资格证书》外，还应符合下列条件之一：
（一）具有保险专业大专以上学历，从事保险工作5年以上；
（二）具有非保险专业大专以上学历，从事保险工作7年以上；
（三）具有高中学历，从事保险工作10年以上；
（四）从事经济工作12年以上。
第二十五条 保险代理公司自正式批准后6个月内，无正当理由未营业者，中国人民银行吊销其《经营保险代理业务许可证》。
第二十六条 保险代理公司下列变更事项须经中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行批准：
（一）修改章程；
（二）变更资本金；
（三）变更股东；
（四）调整业务范围；
（五）变更营业场所。
保险代理公司更换董事长、总经理，须报经中国人民银行审核其任职资格。
第二十七条 颁发的《经营保险代理业务许可证》有效期为3年，持证人应在有效期满前2个月内申请换发。
第二十八条 保险代理公司未经批准不得设立分支机构。
第二十九条 保险代理公司申请歇业、破产、解散，应按其设立时的申报程序报经中国人民银行批准。
第三十条 保险代理公司被收购或兼并、破产、解散或被责令关闭，应在中国人民银行和有关部门监督下依法清算。
第三十一条 保险代理公司依法终止其业务活动，应缴回《经营保险代理业务许可证》，持中国人民银行通知书向工商行政管理局办理注销手续，并在中国人民银行指定的报纸上公告。

第四章 兼业代理人
第三十二条 兼业代理人是指受保险人委托、在从事自身业务的同时、指定专人为保险人代办保险业务的单位。
第三十三条 兼业保险代理人必须符合下列条件：
（一）具有所在单位法人授权书；
（二）有专人从事保险代理业务；
（三）有符合规定的营业场所。
第三十四条 兼业代理人代理保险业务，须由被代理的保险公司为其申请办理《经营保险代理业务许可证》。
申请办理《经营保险代理业务许可证》，应向当地中国人民银行呈报下列文件：
（一）申请报告；
（二）保险代理合同议向书；
（三）兼业代理人资信证明及有关资料；
（四）保险代理业务负责人简历及《保险代理人资格证书》。
第三十五条 兼业代理人的业务范围：
（一）代理销售保险单；
（二）代理收取保险费。
第三十六条 兼业代理人只能代理与本行业直接相关，且能为被保险人提供便利的保险业务。
第三十七条 党政机关及其职能部门不得兼业从事保险代理业务。
第三十八条 变更保险代理合同须报当地中国人民银行备案。
第三十九条 兼业保险代理机构审批办法由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行另行规定。

第五章 个人代理人
第四十条 个人代理人是根据保险人委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的个人。
第四十一条 凡持有《保险代理人资格证书》者，均可申请从事保险代理业务，并由被代理的保险公司审核登记报中国人民银行当地分行备案。
第四十二条 个人代理人由被代理的保险公司颁发代理证，代理证须包括以下内容：
（一）姓名、性别、身份证号码；
（二）本人一寸免冠照片并加盖被代理保险公司钢印；
（三）被代理保险公司名称及颁发代理证日期；
（四）被代理保险公司授权范围和可代理保险险种；
（五）代理证的有效期限。
第四十三条 个人代理人业务范围：
（一）代理销售保险单；
（二）代理收取保险费。
第四十四条 个人代理人不得办理企业财产保险和团体人身保险。
第四十五条 个人代理人不得同时为两家（含两家）以上保险公司代理保险业务；转为其他保险公司代理人员时，应重新办理登记手续。
第四十六条 任何个人不得兼职从事保险代理业务。

第六章 执业管理
第四十七条 保险代理人只能为经中国人民银行批准设立的保险公司代理保险业务。
第四十八条 代理人寿保险业务的保险代理人只能为一家人寿保险公司代理业务。
第四十九条 保险代理人只能为其注册登记的行政辖区内的保险公司代理保险业务。
第五十条 保险代理人在从事代理业务前应与保险人签订代理合同，明确双方的权利和义务，代理期限、手续费支付标准和方式、代理范围、代理险种、保险费交付方式和其他有关代理事项。保险代理合同应报当地中国人民银行备案。
第五十一条 保险代理人应以诚信原则，将被保险人应该知道的保险公司业务情况和保险条款的内容及其含义如实告诉被保险人。
第五十二条 保险代理人不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人投保或转换保险人。
第五十三条 保险代理人向保险公司投保，均视为保险公司的直接业务，保险代理人不得从中提取代理手续费。
第五十四条 中国人民银行对保险代理人的经营情况、帐册、业务记录、收据进行检查时，保险代理人不得拒绝。
第五十五条 保险代理人不得签发保险单。

第七章 罚 则
第五十六条 违反本规定，未经批准擅自开办保险代理业务的，由中国人民银行予以取缔，没收其非法所得，并处以非法所得5倍以上10倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十七条 未经批准擅自设立保险代理公司的，按《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》有关规定处罚。
第五十八条 违反本规定，有下列行为之一的，由中国人民银行责令改正，并给予个人1000－5000元、单位5000－10000元罚款的处罚；情节严重的，吊销其《保险代理人资格证书》或《经营保险代理业务许可证》：
（一）申请《保险代理人资格证书》、《经营保险代理业务许可证》时申报不实的；
（二）申请设立保险代理公司时申报不实的；
（三）提供虚假帐册、报表、文件和资料的；
（四）拒绝或妨碍中国人民银行监督检查的。
第五十九条 违反本规定，有下列行为之一的，由中国人民银行责令改正，没收其非法所得，并给予个人5000－10000元、单位10000－50000元罚款的处罚；情节严重的，给予一个月以上3年以下停止业务的处罚或吊销《保险代理人资格证书》、《经营保险代理业
务许可证》：
（一）为未经中国人民银行批准的保险公司代理业务；
（二）在业务经营中，超出中国人民银行核定的业务范围；
（三）为两家（含两家）以上人寿保险公司代理业务；
（四）为注册登记的行政辖区外的保险公司代理业务。
第六十条 违反本规定，有下列行为之一的，给予10000－50000元罚款的处罚；情节严重的，吊销其《保险代理人资格证书》或《经营保险代理业务许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）在保险代理业务中欺骗投保人、被保险人或受益人；
（二）串通被保险人欺骗保险公司。
第六十一条 保险代理人拖欠、挪用保险费用或保险金，中国人民银行视情节轻重给予警告、个人5000－10000元、单位10000－50000元罚款、或吊销《保险代理人资格证书》、《经营保险代理业务许可证》的处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十二条 违反本规定第五十三条或向保险合同当事人索取额外报酬者，没收其非法所得，并处以非法所得5－10倍罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十三条 以上处罚可以并处。
第六十四条 凡《保险代理人资格证书》、《经营保险代理业务许可证》被吊销者，保险公司不得再委托或接受其业务。

第八章 附 则
第六十五条 本规定由中国人民银行负责解释，修改亦同。
第六十六条 中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行可根据本规定制定实施细则。
第六十七条 本规定自1996年5月1日起实施，1992年11月2日中国人民银行发布的《保险代理机构管理暂行办法》同时废止。




1996年1月1日