中国银行业监督管理委员会办公厅


中国银行业监督管理委员会办公厅关于印发《商业银行数据中心监管指引》的通知

银监办发[2010]114号


各银监局，各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行，邮政储蓄银行，各省级农村信用联社：
　　为加强商业银行数据中心风险管理，保障数据中心安全、可靠、稳定运行，加强灾难恢复管理，提高业务连续性水平，现将《商业银行数据中心监管指引》印发给你们，请遵照执行。
　　请各银监局将本通知转发至辖内相关银行业金融机构。


中国银行业监督管理委员会办公厅
二0一0年四月二十日



　　商业银行数据中心监管指引



第一章　总则


　　第一条　为加强商业银行数据中心风险管理，保障数据中心安全、可靠、稳定运行，提高商业银行业务连续性水平，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》及《中华人民共和国商业银行法》制定本指引。

　　第二条　在中华人民共和国境内设立的国有商业银行、股份制商业银行、邮政储蓄银行、城市商业银行、省级农村信用联合社、外商独资银行、中外合资银行适用本指引。中国银行业监督管理委员会（以下简称中国银监会）监管的其他金融机构参照本指引执行。

　　第三条　以下术语适用于本指引：
　　（一）本指引所称数据中心包括生产中心和灾难备份中心（以下简称灾备中心）。
　　（二）本指引所称生产中心是指商业银行对全行业务、客户和管理等重要信息进行集中存储、处理和维护，具备专用场所，为业务运营及管理提供信息科技支撑服务的组织。
　　（三）本指引所称灾备中心是指商业银行为保障其业务连续性，在生产中心故障、停顿或瘫疾后，能够接替生产中心运行，具备专用场所，进行数据处理和支持重要业务持续运行的组织。
　　（四）本指引所称灾备中心同城模式是指灾备中心与生产中心位于同一地理区域，一般距离数十公里，可防范火灾、建筑物破坏、电力或通信系统中断等事件。灾备中心异地模式是指灾备中心与生产中心处于不同地理区域，一般距离在数百公里以上，不会同时面临同类区域性灾难风险，如地震、台风和洪水等。
　　（五）本指引所称重要信息系统是指支撑重要业务，其信息安全和服务质量关系公民、法人和组织的权益，或关系社会秩序、公共利益乃至国家安全的信息系统。包括面向客户、涉及账务处理且时效性要求较高的业务处理类、渠道类和涉及客户风险管理等业务的管理类信息系统，以及支撑系统运行的机房和网络等基础设施。

　　第四条　《 信息安全技术信息系统灾难恢复规范》（GB/T20988－2007）中的条款通过本指引的引用而成为本指引的条款。

第二章　设立与变更


　　第五条　商业银行应于取得金融许可证后两年内，设立生产中心；生产中心设立后两年内，设立灾备中心。

　　第六条　商业银行数据中心应配置满足业务运营与管理要求的场地、基础设施、网络、信息系统和人员，并具备支持业务不间断服务的能力。

　　第七条　总资产规模一千亿元人民币以上且跨省设立分支机构的法人商业银行，及省级农村信用联合社应设立异地模式灾备中心，重要信息系统灾难恢复能力应达到《 信息安全技术信息系统灾难恢复规范》 中定义的灾难恢复等级第5级（含）以上；其他法人商业银行应设立同城模式灾备中心并实现数据异地备份，重要信息系统灾难恢复能力应达到《信息安全技术信息系统灾难恢复规范》中定义的灾难恢复等级第4级（含）以上。

　　第八条　商业银行应就数据中心设立，数据中心服务范围、服务职能和场所变更，以及其他对数据中心持续运行具有较大影响的重大变更事项向中国银监会或其派出机构报告。

　　第九条　商业银行应在数据中心规划筹建阶段，以及在数据中心正式运营前至少20个工作日，向中国银监会或其派出机构报告。

　　第十条　商业银行变更数据中心场所时应至少提前2个月，其他重大变更应至少提前10个工作日向中国银监会或其派出机构报告。

第三章　风险管理


　　第十一条　商业银行信息科技风险管理部门应制定数据中心风险管理策略、风险识别和评估流程，定期开展风险评估工作，对风险进行分级管理，持续监督风险管理状况，及时预警，将风险控制在可接受水平。

　　第十二条　商业银行信息科技部门应指导、监督和协调数据中心明确信息系统运营维护管理策略，建立运营维护管理制度、标准和流程，落实信息科技风险管理措施。

　　第十三条　商业银行数据中心应建立健全各项管理与内控制度，从技术和管理等方面实施风险控制措施。

　　第十四条　商业银行数据中心应设立专门管理岗位，监督、检查数据中心各项规范、制度、标准和流程的执行情况以及风险管理状况。

　　第十五条　商业银行应根据业务影响分析所识别出风险的可能性和损失程度，决定是否购买商业保险以应对不同类型的灾难，并定期检查其保险策略及范围。投保资产清单应保存于安全场所，以便索赔时使用。

　　第十六条　商业银行内部审计部门应至少每三年进行一次数据中心内部审计。

　　第十七条　商业银行在采取有效信息安全控制措施的前提下，可聘请合格的外部审计机构定期对数据中心进行审计。第十八条商业银行数据中心应根据内、外部审计意见，及时制定整改计划并实施整改。

第四章　运行环境管理


　　第十九条　商业银行进行数据中心选址时，应进行全面的风险评估，综合考虑地理位置、环境、设施等各种因素对数据中心安全运营的潜在影响，规避选址不当风险，避免数据中心选址过度集中。

　　第二十条　数据中心选址应满足但不限于以下要求：
　　（一）生产中心与灾备中心的场所应保持合理距离，避免同时遭受同类风险。
　　（二）应选址于电力供给可靠，交通、通信便捷地区；远离水灾和火灾隐患区域；远离易燃、易爆场所等危险区域；远离强振源和强噪声源，避开强电磁场干扰；应避免选址于地震、地质灾害高发区域。

　　第二十一条　数据中心基础设施建设应以满足重要信息系统运行高可用性和高可靠性要求、保障业务连续性为目标，应满足但不限于以下要求：
　　（一）建筑物结构，如层高、承重、抗震等，应满足专用机房建设要求。
　　（二）应根据使用要求划分功能区域，各功能区域原则上相对独立。
　　（三）应配备不间断电源、应急发电设施等以满足信息技术设备连续运行的要求。
　　（四）通信线路、供电、机房专用空调等基础设施应具备冗余能力，进行冗余配置，消除单点隐患。
　　（五）机房区域应采用气体消防和自动消防预警系统，内部通道设置、装饰材料等应满足消防要求，并通过消防验收。
　　（六）应采取防雷接地、防磁、防水、防盗、防鼠虫害等保护措施。
　　（七）应采用环保节能技术，降低能耗，提高效率。

　　第二十二条　数据中心安防与基础设施保障应满足但不限于以下要求：
　　（一）各功能区域应根据使用功能划分安全控制级别，不同级别区域采用独立的出入控制设备，并集中监控，各区域出入口及重要位置应采用视频监控，监控记录保存时间应满足亭件分析、监督审计的需要。
　　（二）应具备机房环境监控系统，对基础设施设备、机房环境状况、安防系统状况进行7x24小时实时监测，监测记录保存时间应满足故障诊断、事后审计的需要。
　　（三）每年至少开展一次针对基础设施的安全评估，对基础设施的可用性和可靠性、运维管理流程以及人员的安全意识等方面进行检查，及时发现安全隐患并落实整改。

　　第二十三条　数据中心应来用两家或多家通信运营商线路互为备份。互为备份的通信线路不得经过同一路由节点。

第五章　运营维护管理


　　第二十四条　商业银行应建立满足业务发展要求的数据中心运营维护管理体系，根据业务需求定义运营维护服务内容，制定服务标准和评价方法，建立运营维护管理持续改进机制。

　　第二十五条 数据中心应建立满足信息科技服务要求的运营管理组织架构。设立生产调度、信．息安全、操作运行维护、质量合规管理等职能相关的部门或岗位，明确岗位和职责，配备专职人员，提供岗位专业技能培训，确保关键岗位职责分离，通过职责分工和岗位制约降低数据中心操作风险。

　　第二十六条　数据中心应建立信息科技运行维护服务管理流程，提高整体运行效率和服务水平，包括：
　　（一）应建立事件和问题管理机制。明确亭件管理流程，定义事件类别、事件分级响应要求和事件升级、上报规则，及时受理、响应、审批和交付服务请求，保障生产服务质量，尽可能降低对业务影响；建立服务台负责受理、跟踪、解答各类运营问题；建立问题根源分析及跟踪解决机制，查明运营事件产生的根本原因，避免事件再次发生。
　　（二）应建立变更管理流程，减少或防止变更对信息科技服务的影响。根据变更对业务影响大小进行变更分级，对变更影响、变更风险、资源需求和变更批准进行控制和管理；变更方案应包括应急及回退措施，并经过充分测试和验证；建立变更管理联动机制，当生产中心发生变更时，应同步分析灾备系统变更需求并进行相应的变更，评估灾备恢复的有效性；应尽量减少紧急变更。
　　（三）应建立配置管理流程，统一管理、及时更新数据中心基础设施和重要信息系统配置信息，支持变更风险评估、变更实施、故障事件排查、问题根源分析等服务管理流程。
　　（四）应对重要信息系统和通信网络的容量和性能需求进行前瞻性规划，分析、调整和优化容量和性能，满足业务发展要求。
　　（五）应统一调度各项运维任务，协调和解决各项运维任务冲突，妥善记录和保存运维任务调度过程。
　　（六）应制定验收交接标准及流程，规范重要信息系统投产验收管理。加强版本控制，防范因软件版本、操作文档等不一致产生的风险。
　　（七）应根据商业银行总体风险控制策略及应急管理要求，从基础设施、网络、信息系统等不同方面分别制定应急预案，并及时修订应急预案，定期进行演练，保证其有效性。
　　（八）应集中监控重要信息系统和通信网络运行状态。采用监控管理工具，实时监控重要信息系统和通信网络的运行状况，通过监测、采集、分析和调优，提升生产系统运行的可靠性、稳定性和可用性。监控记录应满足故障定位、诊断及事后审计等要求。

　　第二十七条 数据中心应建立信息安全管理规范，保证重要信息的机密性、完整性和可用性，包括：
　　（一）应设立专门的信息安全管理部门或岗位，制定安全管理制度和实施计划，定期对信息安全策略、制度和流程的执行情况进行检查和报告。
　　（二）应建立和落实人员安全管理制度，明确信息安全管理职责；通过安全教育与培训，提高人员的安全意识和技能；建立重要岗位人员备份制度和监督制约机制。
　　（三）应加强信息资产管理，识别信息资产并建立责任制，根据信息资产重要性实施分类控制和分级保护，防范信息资产生成、使用和处置过程中的风险。
　　（四）应建立和落实物理环境安全管理制度，明确安全区域、规范区域访问管理，减少未授权访问所造成的风险。
　　（五）应建立操作安全管理制度，制定操作规程文档，规范信息系统监控、日常维护和批处理操作等过程。
　　（六）应建立数据安全管理制度，规范数据的产生、获取、存储、传输、分发、备份、恢复和清理的管理，以及存储介质的台帐、转储、抽检、报废和销毁的管理，保证数据的保密、真实、完整和可用。
　　（七）应建立网络通信与访问安全策略，隔离不同网络功能区域，采取与其安全级别对应的预防、监测等控制措施，防范对网络的未授权访问，保证网络通信安全。
　　（八）应建立基础设施和重要信息的授权访问机制，制定访问控制流程，保留访问记录，防止未授权访问。

第六章　灾难恢复管理


　　第二十八条　商业银行应将灾难恢复管理纳入业务连续性管理框架，建立灾难恢复管理组织架构，明确灾难恢复管理机制和流程。

　　第二十九条　商业银行应统筹规划灾难恢复工作，定期进行风险评估和业务影响分析，确定灾难恢复目标和恢复等级，明确灾难恢复策略、预案并及时更新。

　　第三十条　商业银行灾难恢复预案应包括但不限于以下内容：灾难恢复指挥小组和工作小组人员组成及联系方式、汇报路线和沟通协调机制、灾难恢复资源分配、基础设施与信息系统的恢复优先次序、灾难恢复与回切流程及时效性要求、对外沟通机制、最终用户操作指导及第三方技术支持和应急响应服务等内容。

　　第三十一条 商业银行应为灾难恢复提供充分的资源保障，包括基础设施、网络通信、运维及技术支持人力资源、技术培训等。

　　第三十二条 商业银行应建立与服务提供商、电力部门、公安部门、当地政府和新闻媒体等单位的外部协作机制，保证灾难恢复时能及时获取外部支持。

　　第三十三条　商业银行应建立灾难恢复有效性测试验证机制，测试验证应定期或在重大变更后进行，内容应包含业务功能的恢复验证。

　　第三十四条　商业银行应每年至少进行一次重要信息系统专项灾备切换演练，每三年至少进行一次重要信息系统全面灾备切换演练，以真实业务接管为目标，验证灾备系统有效接管生产系统及安全回切的能力。

　　第三十五条　商业银行进行全面灾备切换和真实业务接管演练前应向中国银监会或其派出机构报告，并在演练结束后报送演练总结。

　　第三十六条　商业银行因灾难亭件启动灾难恢复或将灾备中心回切至生产中心后，应及时向中国银监会或其派出机构报告，报告内容包括但不限于：灾难亭件发生时间、影响范围和程度，亭件起因、应急处置措施、灾难恢复实施情况和结果、回切方案。

第七章　外包管理


　　第三十七条　商业银行董事会对外包负最终管理责任，应推动和完善外包风险管理体系建设，确保商业银行有效应对外包风险。

　　第三十八条　商业银行应根据信．息科技战略规划制定数据中心外包策略；应制定数据中心服务外包管理制度、流程，建立全面的风险控制机制。

　　第三十九条　商业银行应确定外包服务所涉及的信息资产的关键性和敏感程度，审慎确定数据中心外包服务范围。

　　第四十条 商业银行应充分识别、分析、评估数据中心外包风险，包括信息安全风险、服务中断风险、系统失控风险以及声誉风险、战略风险等，形成风险评估报告并报董事会和高管层审核。

　　第四十一条 实施数据中心服务外包时，商业银行的管理责任不得外包。

　　第四十二条　数据中心服务外包一般包括：
　　（一）基础设施类：外包服务商向商业银行提供数据中心机房、配套设施或运行设备的服务。
　　（二）运营维护类：外包服务商向商业银行提供数据中心信息系统或墓础设施的日常运行、维护等服务。

　　第四十三条　商业银行在选择数据中心外包服务商时，应充分审查、评估外包服务商的资质、专业能力和服务方案，对外包服务商进行风险评估，考查其服务能力是否足以承担相应的贵任。评估包括：外包服务商的企业信誉及财务德定性，外包服务商的信息安全和信息科技服务管理体系，银行业服务经验等。提供数据中心基础设施外包服务的服务商，其运行环境应符合商业银行要求，并具有完备的安全管理规范。

　　第四十四条　商业银行应与数据中心外包服务商签订书面合同，在合同中明确重要亭项，包括但不限于双方的权利和义务、外包服务水平、服务的可靠性、服务的可用性、信息安全控制、服务持续性计划、审计、合规性要求、违约赔偿等。

　　第四十五条　商业银行应要求外包服务商购买商业保险以保证其有足够的赔偿能力，并告知保险覆盖范围。

　　第四十六条　商业银行应加强对数据中心外包服务活动的安全管理，包括但不限于：
　　（一）商业银行应将数据中心外包服务安全管理纳入数据中心的整体安全策略，保障业务、管理和客户敏感数据信息安全。
　　（二）商业银行应按照“必需知道”和“最小授权”原则，严格控制外包服务商信息访问的权限，要求外包服务商不得对外泄露所接触的商业银行信息。
　　（三）商业银行应要求外包服务商保留操作痕迹、记录完整的日志，相关内容和保存期限应满足事件分析、安全取证、独立审计和监督检查需要。
　　（四）商业银行应要求外包服务商遵守商业银行有关信息科技风险管理制度和流程。
　　（五）商业银行应要求外包服务商每年至少开展一次信息安全风险评估并提交评估报告。
　　（六）商业银行应要求外包服务商聘请外部机构定期对其进行安全审计并提交审计报告，督促其及时整改发现的问题。

　　第四十七条 商业银行应禁止外包服务商转包并严格控制分包，保证外包服务水平。

　　第四十八条　商业银行应制定数据中心外包服务应急计划，制订供应商替换方案，以应对外包服务商破产、不可抗力或其它潜在问题导致服务中断或服务水平下降的情形，支持数据中心连续、可靠运行。

　　第四十九条　商业银行应建立外包服务考核、评价机制，定期对外包服务活动和外包服务商的服务能力进行审核和评估，确保获得持续、稳定的外包服务。

　　第五十条　商业银行在实施数据中心整体服务外包以及涉及影响业务、管理和客户敏感数据信息安全的外包前，应向中国银监会或其派出机构报告。

　　第五十一条　商业银行应在外包服务协议条款中明确商业银行和监管机构有权对协议范围内的服务活动进行监督检查，包括外包商的服务职能、责任、系统和设施等内容。

第八章　监督管理


　　第五十二条　中国银监会及其派出机构可依法对商业银行的数据中心实施非现场监管及现场检查。现场检查原则上每三年一次。

　　第五十三条　针对商业银行数据中心设立、变更、运营过程存在的风险，中国银监会或其派出机构可向商业银行提示风险并提出整改意见。商业银行应及时整改并反馈结果。

第九章　附则


　　第五十四条　本指引由中国银监会负责解释、修订。

　　第五十五条　本指引自公布之日起执行。

　　附件：《 商业银行数据中心监管指引》 报告材料目录和格式要求

　　附件：

　　《 商业银行数据中心监管指引》 报告材料目录和格式要求



　　一、数据中心规划报告材料目录
　　（一）数据中心建设规划报告，包括：
　　1 ．立项报告和可行性分析报告，包括建设背景、建设目标、风险评估、效益分析、成本投入等。
　　2 ．基础设施规划方案，包括选址、建筑物结构、功能区域划分、监控、防雷接地及消防等配套设施、机房等级等。
　　3 ．信息系统建设规划方案，包括功能与技术方案规划、人员配置计划、系统服务的区域和业务范围等。灾备中心还需提供灾难恢复目标、灾难恢复等级、灾备技术方案规划及风险评佑报告等。
　　（二）区域环境及基础设施风险评估说明，包括风险识别，风险分析和风险控制策略等。
　　（三）建设及运营模式说明，包括技术支持及运行维护体系等。如采用外包，需提供外包的服务内容和外包风险评估报告；
　　（四）组织架构规划。包括拟设立的部门与岗位职责、计划采用的人员数量等。
　　（五）建设及投入运营的时间进度计划和财务预算（基础设施建设和运维管理费用等）。
　　（六）中国银监会或其派出机构要求提供的其它文件和资料。

　　二、数据中心设立报告材料目录
　　（一）由商业银行法定代表人签署的数据中心投产审批文件，包括数据中心上线申请，数据中心上线审批报告等。
　　（二）基础设施情况，包括地址、建筑物结构、功能区域划分、监控、防雷接地及消防等配套设施验收报告、机房及附属设施验收报告等。
　　（三）信息系统情况，包括系统架构、系统名称、系统服务的区域和业务范围、数据备份方案、灾备技术方案等。
　　（四）运营模式说明，包括技术支持及运行维护体系等。如采用外包需说明主要外包管理情况，包括主要外包项目名称、外包内容（业务类型及范围等）、外包商基本情况、外包合同（包括安全保密条款、知识产权保护条款）、外包服务水平协议和外包风险评估报告等。
　　（五）组织架构，包括部门设置与岗位职责、人员配备、主要负责人名单等。
　　（六）管理制度和规范清单及相关说明，包括运行管理流程、安全管理制度、应急管理制度和规范（含应急恢复策略、信息系统备份和恢复方案、应急管理流程及预案、应急演练及培训计划等）、灾难恢复预案。
　　（七）中国银监会或其派出机构要求提供的其它文件和资料。

　　三、数据中心重大变更报告材料目录
　　（一）变更说明，包括变更原因、目的、内容、时间和影响范围等。
　　（二）变更方案，包括变更准备、变更计划和步骤、变更应急和回退措施。
　　（三）风险评估报告，包括风险分析，控制措施、变更有效性评估。
　　（四）中国银监会或其派出机构要求提供的其它文件和资料。

　　四、报告材料格式要求
　　数据中心规划、设立及重大变更报告材料应向中国银监会或其派出机构报送纸质材料和电子文档。



论法院调解的程序价值
——兼论我国调解程序的建构

崔明石

（沈阳师范大学 辽宁 沈阳 110034）



摘 要： “调解程序”虽然在及时调解纠纷、保障社会安定、提高办案效率等方面具有很大的优越性，但是，随着时代的发展，原来计划经济下调解程序无法跟上时代的步伐，一些不足之处便显露出来。对调解程序进行改革的各种学说，虽从不同角度提出了一些建构模式，但由于没有从程序价值这一根本理念入手，使这些司法模式都存在一些弊端。本文从调解程序所应体现的程序价值：正义与效益入手，对调解程序的重构提出不同的观点。
关键词： 法院调解 程序价值 正义 效益



在我国的民事诉讼中,法院调解制度历来占有重要的地位,成为法院民事审判权的主导性运作方式。立法上也将其作为一项基本原则贯穿于审判程序的始终。调解作为一项重要的纠纷解决机制,在中华民族几千年的历史长河中不断的发展和变迁着。被国外称之为“东方经验”,成为我国民事诉讼的表征。在近几年的民事审判制度改革的浪潮中,这一古老的制度再一次成为关注的热点。本文通过调解程序的价值探究，为调解制度的改革提供一斑之见。

一、调解制度的功能原理
(一)调解的语义分析
在现代社会中,纠纷的解决机制呈多样化的趋势。理性的当事人可以根据不同的偏好选择不同的纠纷解决机制,以保障个人的权利和实现社会公正。调解是指由第三者主持，对发生纠纷的当事人进行说服教育，进行调停，排解疏导，促使当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类。诉讼外调解主要包括人民调解，行政调解，仲裁调解。诉讼内调解只有法院调解。法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解制度表现为公权力和私权力的有机结合方式:一方面,法官作为中立的第三人介入调解过程，使的调解协议具有一定的强制力;另一方面,调解协议的产生又是双方当事人合意的结果, 使的调解协议乐为双方当事人所接受。因此,同审判相比,调解具有其独特的司法救济价值。
(二)法院调解制度存在根源
从现代世界民事诉讼制度的发展趋势来看，为克服诉讼迟延、法律职业工作者人数跟不上实际需要、诉讼费昂贵等诸弊端，和解或调解作为解决民事纠纷的机制，无论在大陆法系还是在普通法系；无论在西方国家还是东方国家；无论在立法层面还是司法层面，都受到前所未有的重视，对和解或调解制度的完善也处于不断成熟之中。有“诉讼王国”之称的美国，95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段；日本通过调停解决的案件占总数的53％到54％，诉讼中经和解解决的案件达35％；德国的和解率最低，其案件总数的75％是通过判决解决的。虽然各国的和解、调解程序并非完全相同，但通过协商解决纠纷、降低当事人诉讼成本和减轻法院案件过多的负担是各国法律设立调解制度的本意所在。同时，法院调解制度具有诉讼外和解与审判优势相结合的特点，理性的当事人可以积极的在司法公正与利益之间寻求平衡点，以最大限度的满足自己的需求。随着社会生活节奏的加快，单纯的诉讼外和解与单纯的民事诉讼其价值都无法满足社会对司法救济制度的多样化的需求。另由于个人自由理念的提升，希望通过在诉讼的过程中，积极参与纠纷的解决。而法院调解则是将诉讼外和解与民事诉讼中审判的制度予以调和的产物，同时满足人们对调解与审判优势进行融合的需要。在这种模式下，当事人可以在程序保障与效益、公正评价与利益协调之间寻求平衡点，以最大限度的满足自己的要求。可以说，法院人力不足的困境及纠纷双方对纠纷解决的多元化需求是法院调解存在的根源。
二、法院调解的本质——兼评各解决学说
以调解为主的处理民事诉讼，能及时化解矛盾，对社会稳定有积极的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济，以及对法制的相对忽视，法院调解制度不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义的特点。当前，随着市场经济的逐步完善，法制观念的深入人心，法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，严重地阻碍了其作用的发挥。虽然，1991年对民诉法（试行）进行修订，针对“着重调解原则”存在的问题，立法机关修正了这一原则，但是从现实情况看，在审判实务中倚重调解的做法仍无根本的改观。一方面，调解制度本身存在着缺陷，另一方面，法院在实务中还要以其为主要的调解纠纷的方式。使调解在司法中处于进退两难的尴尬境地。国内学者对我们的法院调解制度及国外的“替代性纠纷解决办法”（ＡＤＲ）进行研究之后，相继提出了一些改革建言。总结其主张，可以归结为三种，即“取消说”、“合一说”、“分离说”。
（一）取消说。目前有民诉法学者主张以诉讼和解代替法院调解，从法典中抹去法院调解的字眼，从而凸现出当事人的诉讼主题地位，充分保障当事人自由行使处分权。其认为，我国的法院调解与台湾地区的调解程序，外国诉讼和调解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质。审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分；建议民诉法在取消法院调解后，加强对诉讼上和解制度的立法。
（二）合一说。即调审合一的主张，是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿协商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动；如果调解不成，则由同一审判组织及时做出判决。其性质有三：第一，法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行；第二，审判人员在法院调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督作用；第三，调解协议必须经法院审查确认，否则，协议不能发生法律效力。
（三）分离说。目前学术界最流行的学说就是“分离说”，该学说主张将调审分离，即仍将调解规定在诉讼程序中，但只在进入审判程序之前由专门人员负责进行，调解不成的，案件转入审判程序，调解人不得参加审判。
其实，法院调解一方面是在两种意志（主持调解人员意志与当事人意志）中间寻找一个平衡点，以便保证当事人合意具有相当的“纯度”，使调解协议具有公正性；另一方面又使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，使纠纷解决程序具有一定的效率和利用率。因此法院调解制度包含以下三个特征：一是法官作为中立的第三人居中调解，并富有影响。二是调解协议是当事人双方合意的结果。三是当事人具有相当的自由。上述学说从不同的角度对调解程序进行了改革，为调解程序的最终模式的确定提供很大的指导、借鉴意义。但由于其只是对现实中调解程序表面问题的认识，而不是从程序价值的角度进行审视，使上述的各种学说都有失偏颇。“取消说”提出诉讼和解制度和“合一说”提出的法院调解制度在本质上没有什么区别。（1）此两种学说下的调解，着重体现了程序的效益。在司法资源有限的情况下，法官既是裁判者又是调解人，确实可以节省一定的司法资源。（2）审判人员在调解中占主导地位，可以促使调解协议的尽快达成，达到了节省时间和成本的目的。然效益的提高，不应以牺牲程序的公正性为代价。在法官具有调解偏好的固疾下，如何避免调解人的恣意妄为，是为体现程序公正这一根本价值取向所无法回避的问题。“分离说”在这一点有了一定的进步。首先解决了程序公正的前提，即调解人和裁判者由不同的法官担任。但就如何在调解过程中体现程序正义，却没有提出明晰的方案。并且，在多消耗了一定司法资源的前提下，如何使这部分资源“内化”在调解程序中，进而达到程序效益的最大化方面，显得束手无策。
解决调解制度面临的困境，起着眼点是厘清市场经济条件下法院调解制度的本质；从程序价值这一理念审视调解制度，使其能公正、高效的解决纠纷，使参与诉讼的主体需求真正的予以实现和满足。

三、调解程序价值的再探究
一个制度的确立，即民事诉讼程序的制定，应体现其根本的价值，调解制度作为“类司法制度”也不例外。所谓价值在哲学上是一种关系的范畴，即客体对主体需要的满足。调解程序价值既为参与调解的主体的内在需要所给予的满足与实现。程序价值包括两个方面：一为内在价值，即程序本身所具有的价值——公正，效率和自由等。其最主要者为公正与效率。二为外在价值，通过程序的运作导致的实体公正,秩序等具体形态。因此，调解程序的重构首先在根本上体现其内在价值，即公正与效益。只有体现了内在价值的程序，才能在司法运作中带来实体的公正，进一步实现社会秩序稳定的外在价值。
（一）调解之程序正义价值探究
法律从诞生之日起，便与正义建立了密切的联系，正义是法律所追求的永恒的目标。尽管如博登海默所说正义就象“普洛透斯的脸”[1] 令人难以捉摸，但是，在司法运作中还是有其实现的客观标准。罗尔斯认为正义的实现有如下两个原则：（1）平等原则，既程序对每一个人的适用应没有差别。当事人之间的合意在很大程度上是在相互妥协的基础上形成的，而对妥协协议的公正性的内心确信，主要以当事人各方地位平等为前提，当事人双方自由的提出自己的意见，保障其诉讼上的利益。法官在调解时对于双方的基本权利是不容侵犯的，法官作为中立人应给予双方当事人以平等的机会提起诉讼中的权利。（2）差别原则，既程序在平等的基础上，可以使不利的一方获得最大的利益。这就是说允许法官差别对待当事人双方，但这种差别要对诉讼中不利的一方。这里不利的一方是指法律知识的欠缺严重，而导致在诉讼中个人的合法利益无法得以保障。因为，在现实中各方势均力敌的情形并不多见，所以通过程序的规定保障当事人的对等性安排是十分必要的。
调解程序是由第三人来主持，通过斡旋解决纠纷的程序。而由第三者处理案件这一事实本身就必然包含着判断契机，因而学理上关注的重点首先应当是如何适当地防止恣意。因此作为调解程序中法官的职权应该受到一定的规制，使其只能充当中立的第三方，以保障当事人合意的纯度。如果当事人或利害关系人从各自所拥有的手段确认调解法官提出的某个妥协点是能够得到的最佳效果，这样纠纷的解决即可获得。法官的中立是这个妥协点能够被当事人双方合理接受的前提，也是保障程序正义的前提。从程序正义的角度，调解制度中应包括以下四个要素：（1）平等。一个公平的调解程序要求每个当事人都应得到平等的对待。平等决不是程序的一个简单的或直接的属性，它可以成为一个严格的要求。（2）准确。公正的调解程序应能够保障当事人双方了解争议所涉及的实体法律的信息，在平等协商的基础上达成的合意，（3）公开。调解程序的运行状态应该是在当事人对席的情况下进行，并且其运行的规则和标准对当事人双方是透明的。（4）尊严。在调解程序中不应使当事人的一方或双方以一种有损尊严的方式进行协商。
（二）调解之程序效益价值探究
效益是成本与收益关系的范畴，是经济学的永恒的主题。由于资源具有稀缺性，行为主体必须对有限的资源做出理性的选择，选择的场所在市场。波斯纳认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果；诉讼程序实际上也是一种交易清结过程。恰当的调解程序不仅应当通过纠纷的解决使资源分配达到效益极大化，而且调解程序本身必须尽可能的降低诉讼成本，提高程序收益。[2] 程序成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财产和时间等法律资源的总和。程序收益是程序主体预期利益的实现和社会秩序的稳定。
波斯纳认为提高程序效益的根本方式是使经济成本最小化，并且其认为一个错误的裁判结果也是一种对司法资源的浪费。因此程序效益的最大化可以描述为：错误成本（EC）和直接成本（DC）的最小化，即SUM (EC+DC)的最小化。在波斯纳提出错误成本（EC）和直接成本（DC）的基础之上，美国哲学家贝勒斯将效益的实现表述为实现经济和道德错误成本（MC）及直接成本的最小化，即SUM（EC+MC+DC）[3] 的最小化。在调解制度中效益的最大化的重要因素是使调解成本最小化。调解在本质上是一种以“合意”为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是当事人主义。由于充分体现作为理性的当事人的意思自治。在此意义上调解的道德成本和错误成本是不存在的，因此决定调解程序的成本只有直接成本，包括人力、物力、时间等因素。调解程序的特点之一是由中立的第三人来促使当事人双方进行协商、谈判，然后达成“合意”的过程。托马斯•霍布斯认为即使谈判中没有严重的障碍，人们也极少有充分的理性，在合作剩余的分割上达成协议，所以，应有一个第三者迫使他们同意合作，这就是法律的目标之一，即建立法律以使私人协议失败造成的损失达到最小，所以法律设计应该能防止胁迫和消除意见分歧的损害，这就是所谓规范的“霍布斯定理”。因此在调解程序中中立的法官发挥相宜的作用，参与合意的达成，以行使释明权的方式对当事人双方的请求进行评价，弥补双方的分歧，以此来消除私人谈判的障碍，促进合作，减少调解耗费的直接成本。从程序效益的角度，调解制度中应包括的措施有：法官应对双方当事人列举出案件所适用的法律，因为就当事人和法官而言，法官比当事人能少时省力了解法律的适用。当事人可根据法官提出的法律适用问题，以免无理取闹，减少诉讼中耗费的时间成本。其次，合意达成的过程也就是双方进行博弈的过程，“囚徒困境”的事实告诉我们，信息的获得是理性的当事人有效达成合作博弈的前提。调解程序应使就纠纷的所涉及的信息为双方所共知。以避免一方利用信息的优势，阻碍合意的达成。再次，无故增加他人成本的一方（例如对调解协议的反悔），应承担相应的诉讼费用，以免诉讼成本的增加和他人程序收益的减少。通过上述几个方面来使法院多耗费一定司法资源的问题“内化”在调解程序里，以达到效益的最大化。
四、调解程序的重构
对调解程序的价值探究为其重新建构指引了方向，笔者认为在调、审适当分离的基础上，把调解程序规定在诉讼中，由调解法官进行负责，调解不成的，案件转入审判程序。其具体的设计思路如下：
1．调解程序的启动和终止
在庭审准备阶段，调解法官，在基本了解案件之后，对于属于调解范围的案件应告知诉讼双方当事人，可转入调解阶段。为避免法官的调解偏好，维护程序的公正，应由当事人提出申请进入调解程序。调解程序由双方当事人通过合意，达成调解协议；或经过调解规定的时间期限，或在期限内当事人申请撤回调解，转入审判程序。
2．调解案件的范围：
对调解适用范围加以严格的限制，以保证纠纷的解决公正和效率。可适用的案件包括：离婚维持或终止收养关系的人身权的案件；适用简易程序的案件。此类案件的事实清晰，案件简单，法律的适用明了。当事人的双方在博弈的过程中可以减少信息的收集，以利于合意的达成。不包括调解的案件：非诉案件；督促程序和公示催告程序；民事法律行为无效应给予民事制裁的案件；受害人未参与的案件。此类有些是不符合调解的特征，如受害人未参加的案件。
3．调解适用的阶段
明确法院调解应适用于一审程序。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。
4．调解进行的状态
调解应该在和谐的状态下进行。首先，法官应保持中立且调解法官不作为审判法官，以保障程序正义。其次，调解应当公开进行，不应进行背对背调解，保障当事人的合法权利和利益。再次，法官在调解开始应简单说明一下争议所涉及的实体法的适用。对当事人的请求进行简单的评价，促使调解协议的合理达成，提高程序效益。另，对调解的时限加以规定，可以30天为限，以减少时间成本。
5.对当事人的反悔权进行严格的限制
调解协议一经签字即具有法律效力。任何一方当事人不得随意反悔，但为防止可能发生的错误调解所造成的不公正后果，法院调解无效适用标准如下：（1）一方当事人欺诈、胁迫影响另一当事人意思真实表达；（2）调解程序违法或法官违反审判纪律；（3）当事人恶意串通，非法行使处分权，直接损害国家集体或第三人的合法利益；且无法补救第三人损失的；（4）调解协议违反法律原则或禁止性规定。在社会主义市场经济迅猛发展的今天，我国的民事权益之争日趋复杂化、多样化，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于化解社会矛盾、快速调节经济关系，预防和减少诉讼，增强人民内部团结，维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性。法院调解虽然在及时解决纠纷，保障社会安定，提高法院办案效率，减轻当事人的诉累，提高当事人的法制观点等方面具有特殊的司法救济价值。但是仍然无法掩盖在现实生活中的种种弊端。