哈尔滨市建设工程勘察设计和施工图审查管理办法

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哈尔滨市建设工程勘察设计和施工图审查管理办法

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令

第5号



  《哈尔滨市建设工程勘察设计和施工图审查管理办法》已经2012年7月30日市人民政府第9次常务会议通过,现予公布,自2012年10月01日起施行。


                                     市长:宋希斌
                                   二〇一二年八月十七日



哈尔滨市建设工程勘察设计和施工图审查管理办法


  第一章 总 则

  第一条 为了加强建设工程勘察、设计和施工图设计文件审查管理,规范勘察、设计和施工图审查行为,保证工程质量,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》、《黑龙江省建设工程勘察设计条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 在本市行政区域内从事建设工程勘察、设计和施工图审查活动以及对其实施监督管理,适用本办法。

  第三条 勘察、设计和施工图审查应当遵守有关法律、法规、规章,执行城市规划和工程建设的标准、规范,贯彻保护环境、节约用地、节省投资、节省能源的原则。

  第四条 市城乡建设行政主管部门负责全市勘察、设计和施工图审查活动的监督管理,并组织实施本办法。
  县(市)城乡建设行政主管部门负责本行政区域内勘察、设计和施工图审查活动的监督管理。
  城乡规划、交通运输、水务、人防等有关行政部门依据法律、法规赋予的职责,做好本专业勘察、设计和施工图审查的监督管理工作。

  第二章 市场准入

  第五条 从事建设工程勘察、设计和施工图审查活动的单位,应当取得相应资质证书和认定书,并无不良行为记录,方可在资质证书和认定书许可的范围内从事勘察、设计和施工图审查活动,其他任何单位和个人不得承接建设工程勘察、设计和施工图审查业务。

  建设工程勘察、设计和施工图审查单位的资质标准、资质审批和承接业务范围,按照国家和省城乡建设行政主管部门的有关规定执行。

  第六条 首次申请勘察、设计和施工图审查资质的企业以及申请资质变更、延续、增项、升级、注销等情形的勘察、设计企业,应当按照相关规定提供材料,由市城乡建设行政主管部门根据省城乡建设行政主管部门的委托进行初审,市城乡建设行政主管部门应当在受理申请十个工作日内完成初审,并将审查情况和申请材料报省城乡建设行政主管部门。

  勘察、设计和施工图审查单位应当在省、国家城乡建设行政主管部门批准后十五个工作日内将资质批准情况报市城乡建设行政主管部门备案。

  第七条 外埠勘察、设计单位到本埠从事勘察、设计经营活动的,应当到市城乡建设行政主管部门办理单项工程备案,领取外埠勘察、设计单位管理手册,接受城乡建设行政主管部门的监督管理。

  第八条 勘察、设计和施工图审查单位在本埠设立非独立法人分支机构的,应当到市城乡建设行政主管部门办理分支机构备案。

  第九条 市城乡建设行政主管部门在受理外埠勘察、设计单位申请办理单项工程备案时,应当审查下列内容:

  (一)工程勘察、设计资质证和企业诚信情况;
  (二)从事该项目勘察、设计人员资格情况;
  (三)参加勘察、设计招标投标及工程勘察、设计责任保险情况;
  (四)相关印章、证件及市场、质量管理情况;
  (五)外省勘察、设计企业取得的省城乡建设行政主管部门登记备案手续。

  第十条 市城乡建设行政主管部门在受理勘察、设计单位申请办理非独立法人分支机构备案时,应当审查下列内容:
  
  (一)工程勘察、设计资质证和企业诚信情况;
  (二)在本市办理的非独立法人营业执照和税务登记证书及固定工作场所情况;
  (三)企业派驻本市的执业注册人员及其他专业技术、经济、管理人员情况;
  (四)技术设施、设备、技术、经营、人事、财务、档案等管理制度建立情况;
  (五)参加工程勘察、设计责任保险和质量保证体系及其运行情况。

  第十一条 勘察、设计和施工图审查单位不得以非独立法人分支机构的名义从业。

  第十二条 施工图审查工作由经省城乡建设行政主管部门批准的项目所在地施工图审查单位承担。施工图审查可以采取直接委托方式进行,委托方与承接方通过联机备案专网将审查合同即时报市、县(市)城乡建设行政主管部门备案,并严格执行物价管理部门的规定。

  第十三条 勘察、设计和施工图审查单位的专业技术人员,应当按照依法取得的相应执业资格及所在专业技术岗位的要求从事勘察、设计和施工图审查活动,不得允许他人以自己的名义从事上述活动。
  不得转让、出借、涂改、伪造勘察、设计和施工图审查单位及其从业人员的资质证书、出图专用章、执业印章等。

  第十四条 两个以上不同资质等级的单位联合承接勘察、设计和施工图审查业务,应当按照资质等级低的勘察、设计和施工图审查单位的资质承接。

  第十五条 勘察、设计注册执业人员和施工图审查人员及其他技术人员应当接受城乡建设行政主管部门组织的继续教育。

  第三章 招标投标管理

  第十六条 勘察、设计发包依法实行招标发包或者直接发包。依法必须实行招标发包的,不得以技术服务和行政审查等方式取代招标发包。

  第十七条 勘察、设计单项合同估算价在五十万元人民币以上(含五十万元),或者单项合同估算价虽然达不到上述条件,但项目总投资额在三千万元人民币以上(含三千万元)的下列工程项目,应当进行勘察、设计招标:
  (一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目;
  (二)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目;
  (三)使用国有资金投资的项目;
  (四)国家融资的项目;
  (五)使用国际组织或者外国政府资金的项目。
 
  第十八条 有下列情形之一的,经有关部门批准,可以不进行勘察、设计招标:

  (一)涉及国家安全、国家秘密的;
  (二)抢险救灾的;
  (三)主要工艺、技术采用特定专利、专有技术,或者建筑艺术造型有特殊要求的;
  (四)技术复杂或者专业性强,能够满足条件的设计机构少于三家,不能形成有效竞争的;
  (五)项目的改、扩建或者技术改造,由其他设计机构设计影响项目功能配套性的;
  (六)全国勘察设计大师主持设计的重大工程,以公告的方式直接委托无异议的;
  (七)法律、法规规定可以不进行勘察、设计招标的其他情形。

  第十九条 进行勘察、设计招标的建设项目在招标时应当具备以下条件:

  (一)按照国家有关规定需要履行审批手续的,已履行审批手续,取得批准;
  (二)勘察、设计所需资金已经落实;
  (三)所需的勘察、设计基础资料已经收集完成;
  (四)法律、法规规定的其他条件。
  
  第二十条 政府投资建设项目在取得选址意见书后进入勘察、设计招标程序,非政府投资建设项目在城乡规划部门提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件后进入勘察、设计招标程序。

  第二十一条 建筑工程设计单项合同估算价在一百万元人民币以上(含一百万元)的应当实行方案设计招标。
 
  第二十二条 建筑工程方案设计招标时应当具备以下条件:

  (一)政府投资的项目已取得政府有关审批机关对项目建议书的批复;非政府投资的项目具有经核准或者备案的项目确认书;
  (二)具有规划管理部门确定的项目建设地点、规划控制条件和用地红线图;
  (三)有符合要求的地形图,提供所需要的建设场地工程地质、水文地质初勘资料及道路、水电等市政设施相关基础资料;
  (四)有符合规划控制条件、立项批复和充分体现招标人意愿的设计任务书。

  第二十三条 建筑工程方案设计招标完成后,招标人应当将中标设计方案报城乡规划管理部门,城乡规划管理部门应当根据规划条件和控制性详细规划图对中标方案进行审核。

  第二十四条 参加勘察、设计投标的投标人应当无不良行为记录,并符合下列规定:

  (一)在境内注册的企业,具有城乡建设行政主管部门颁发的勘察、设计资质证书;
  (二)在境外注册的企业,符合我国缔结或者参加的国际条约、协定中所作的市场准入承诺以及有关勘察、设计市场准入的管理规定,参加建筑工程方案设计投标的应当是其所在国或者所在地区的建筑设计行业协会或者组织推荐的会员,其行业协会或组织的推荐名单应当由建设单位确认。
  投标人参加投标应当到市城乡建设行政主管部门备案,招标人可以根据工程项目实际情况,在招标公告或者投标邀请函中明确投标人其他资格条件。

  第二十五条 招标人应当根据招标文件中规定的定标方法,从评标委员会推荐的中标候选方案中确定中标人。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,依据《中华人民共和国合同法》及有关工程勘察、设计合同管理规定的要求,按照不违背招标文件和中标人的投标文件内容签订勘察、设计委托合同,并履行合同约定的各项内容。

  第二十六条 招标发包的建设单位应当在签订勘察、设计合同之日起七个工作日内,直接发包的建设单位应当在签订勘察、设计合同之日起十五个工作日内,将勘察、设计合同报项目所在地城乡建设行政主管部门备案,并提供下列资料:

  (一)勘察、设计合同文本;
  (二)年度投资计划;
  (三)勘察、设计单位经济赔偿能力证明材料;
  (四)中标通知书(按照规定应当实行招标的建设项目);
  (五)勘察、设计企业诚信手册。

  第四章 质量管理

  第二十七条 勘察、设计和施工图审查单位应当建立健全质量保证体系。工程设计单位全面实行质量责任保险制和质量责任制,执行国家推行的质量体系认证制度。
  勘察、设计单位对勘察、设计文件质量负责;施工图审查单位对施工图设计文件审查结论负责,并对审查中发现的问题负报告责任。

  第二十八条 任何单位和个人不得要求勘察、设计和施工图审查单位违反法律、法规、规章和有关技术标准进行勘察、设计、审查或者出具虚假文件及报告。

  第二十九条 建设单位应当将施工图设计文件及相关政府批准文件报市城乡建设行政主管部门进行行政性审查,审查合格取得技术性审查通知书后,自行委托施工图审查单位进行施工图技术性审查;施工图审查单位在技术性审查合格后应当报市、县(市)城乡建设行政主管部门备案。

  建设单位应当将施工图设计文件委托具有相应资质的施工图审查单位审查。施工图设计文件未经审查合格的,不得使用。

  第三十条 建设单位办理施工图行政性审查应当提供下列材料:

  (一)建设工程规划许可证(含附件材料);
  (二)经当地城乡建设行政主管部门备案的勘察、设计合同;
  (三)工程地质勘察报告和全套施工图设计图纸及各专业计算书。
  人员密集场所和特殊建设工程、超限高层建筑工程、重大工程和可能发生严重次生灾害的建设工程还应当分别提供消防设计审核意见书、超限高层建筑抗震设防专项审查意见书和地震安全性评价批复。

  第三十一条 对需要进行抗震、抗灾等抗灾设防专项论证(以下简称专项论证)的市政公用设施工程,建设单位应当在初步设计阶段组织专家进行专项论证,并在技术性审查时将专项论证意见送施工图审查单位。
  施工图审查单位审查时应当审查抗灾设防内容,对应当进行而未进行专项论证的市政公用设施工程,或者进行了专项论证,但其设计图纸未执行专项论证意见的,施工图审查结论为不合格。

  第三十二条 建设单位办理施工图技术性审查应当提供下列材料:

  (一)施工图技术性审查通知书;
  (二)工程地质勘察报告和全套施工图设计图纸及各专业计算书;
  (三)建设工程规划许可证(含附件材料)。
  存在第三十条第二款和第三十一条规定情况的建设工程,还应当提供相关部门和单位专项审查、批准及论证意见。

  第三十三条 施工图技术性审查应当自资料完整提供之日起,在下列时限内完成审查:

  (一)大型建筑工程、市政工程为十五个工作日,中、小型建筑工程、市政工程为十个工作日;
  (二)工程勘察文件,甲级项目为七个工作日,乙级及以下项目为五个工作日。
  勘察设计单位修改时间不计入审查时限。审查后勘察设计修改时间和报送时间超出规定审查时限三倍以上的,视为审查不合格,建设单位需重新委托原审查单位进行审查。

  第三十四条 施工图审查单位办理技术性审查备案应当提供下列材料:

  (一)施工图审查合格书;
  (二)施工图审查报告;
  (三)施工图审查合同和履约证明。
 
  第三十五条 设计文件实施过程中,设计单位应当配合工程施工单位,交代设计意图和重要部位的设计内容,解释设计文件,及时解决施工过程中出现的设计问题,并按照规定参加主要阶段验收或者试车考核。重大和复杂的工程应当签订现场技术服务合同,按照规定派驻现场设计代表。
建设工程发生重大质量事故,勘察、设计单位应当参加事故原因调查,并参与提出处理方案。

  第三十六条 勘察、设计文件实施过程中,任何单位和个人不得擅自修改。确需修改的应当由原设计单位负责,经原设计单位书面同意也可以委托其他具有相应资质的设计单位进行修改。
  勘察、设计文件的修改涉及方案、使用功能等重大改变时,应当报原审批部门重新批准后,报原施工图审查单位审查。
  修改设计文件的单位对修改部分负责,修改部分对未修改部分产生连带影响时,应当承担相应的责任。

  第三十七条 勘察、设计和施工图审查单位应当按照国家和省有关规定建立健全档案管理制度。与勘察、设计和施工图审查有关的文件、图纸、勘察报告、资料等,应当及时整理归档,不得损坏、涂改、散失或者据为个人所有。

  第三十八条 勘察、设计和施工图审查人员应当遵守职业道德,保守执业中知悉的商业秘密。

  第五章 监督管理

  第三十九条 市、县(市)城乡建设行政主管部门应当会同有关专业部门建立健全勘察、设计和施工图审查质量监督检查制度及相应的事故报告制度。
  勘察、设计和施工图审查质量检查结果和事故处理结论应当向社会公布。

  第四十条 市、县(市)城乡建设行政主管部门履行监督检查职责时,可以行使下列职权:
  
  (一)要求被检查单位提供工程勘察、设计资质证书,注册执业人员和技术骨干的注册证、职称证、毕业证等;
  (二)要求被检查单位提供有关工程勘察、设计业务的文档,有关质量管理、安全生产管理、档案管理、财务管理等企业内部管理制度的文件;
  (三)进入被检查单位进行检查,查阅相关资料;
  (四)纠正违反有关法律、法规和本规定的有关规范和标准的行为。

  第四十一条 市、县(市)城乡建设行政主管部门应当对取得资质的勘察、设计和施工图审查单位及分支机构备案单位进行动态核查,核查内容包括:

  (一)资质证书、认定书、分支机构备案书记载内容变动情况;
  (二)工程业绩和主要技术指标情况;
  (三)执业人员注册和在岗情况,技术骨干和管理人员变动情况;
  (四)资本金等财务指标变动情况;
  (五)信用管理情况;
  (六)其他需要核查的行为。

  第四十二条 市城乡建设行政主管部门应当建立勘察、设计和施工图审查单位及注册执业人员的信用档案和信用手册,实行守信激励、失信惩戒的信用管理制度。

  对信用等级不合格、行为恶劣造成不良社会影响的单位和执业人员不得发放信用手册,并清出本市勘察、设计和施工图审查市场,单位资质和执业人员注册动态核查不予通过。
  信用管理具体办法由市城乡建设行政主管部门另行制定。

  第四十三条 市、县(市)城乡建设行政主管部门对企业从事行政许可事项的活动进行监督检查时,应当将监督检查情况和处理结果记入信用档案和信用手册,由监督检查人员签字后归档。

  第六章 法律责任

  第四十四条 勘察、设计单位违反本办法规定有下列情形之一的,由市或者县(市)城乡建设行政主管部门按照职责权限,责令停止违法行为,限期改正,并给予下列处罚:

  (一)未按照规定办理资质证书变更、延续、注销的,处五千元以上一万元以下罚款;
  (二)取得国家或者省城乡建设行政主管部门批准的资质证书未在规定时间内到市城乡建设行政主管部门备案的,处一万元以上二万元以下罚款;
  (三)出具虚假勘察、设计文件尚未造成严重后果的,处三万元以上五万元以下罚款,造成严重后果的,移交有关部门按照相关法律、法规、规章规定处罚;
  (四)质量管理制度不健全,未参加质量责任保险的,处一万元以上二万元以下罚款;
  (五)未按照规定报送信用档案信息的,处一万元以上二万元以下罚款;
  (六)外埠勘察、设计单位到本市承接建设工程勘察、设计未办理备案手续的,处一万元以上二万元以下罚款;
  (七)勘察、设计单位在本埠设立分支机构未办理备案的,处一万元以上二万元以下罚款。

  第四十五条 施工图审查单位违反本办法规定,有下列情形之一的,由市或者县(市)城乡建设行政主管部门按照职责权限,责令改正,并处一万元以上三万元以下罚款:
  
  (一)超出认定的业务范围从事施工图审查的; 
  (二)未取得施工图技术性审查通知书擅自承接审查任务的;
  (三)使用不具备执业资格的人员进行审查的; 
  (四)未按照规定时限进行审查的;
  (五)未按照规定的审查内容进行审查的;
  (六)未按照规定进行施工图审查备案的;
  (七)未按照规定进行档案管理的;
  (八)未及时上报勘察、设计单位及其从业人员违法违规行为的。

  第四十六条 建设单位违反本办法规定有下列情形之一的,由市或者县(市)城乡建设行政主管部门责令停止违法行为,限期改正,并给予下列处罚:

  (一)勘察、设计合同签订后未按照规定备案的,处一万元以上二万元以下罚款;
  (二)未按照规定办理施工图审查手续的,处三万元以上五万元以下罚款;
  (三)强迫勘察、设计和施工图审查单位出具虚假文件或者报告,未造成严重后果的,处三万元以上五万元以下罚款;
  (四)使用虚假材料办理施工图审查,未造成严重后果的,处一万元以上三万元以下罚款。
  本条前款(三)(四)项行为造成严重后果的,移交有关部门按照相关法律、法规、规章规定处罚;

  第四十七条 勘察、设计和施工图审查人员违反本办法规定,有下列情形之一的,由市或者县(市)城乡建设行政主管部门责令停止违法行为,并给予下列处罚:

  (一)转让、出借、涂改、伪造勘察、设计人员执业印章的,处一万元以上二万元以下罚款;
(二)违反法律、法规、规章和有关技术标准、规范进行勘察、设计的,处一万元以上三万元以下罚款;
  (三)允许他人以自己的名义从事执业活动,签署有虚假成果文件的,处一万元以上三万元以下罚款;
  (四)未按照规定参加继续教育的,处一千元罚款。

  第四十八条 依照本办法规定,给予建设、勘察、设计和施工图审查单位罚款的,对单位的法定代表人和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

  第四十九条 勘察、设计和施工图审查中的违法行为,本办法未作处罚规定的,依照国家、省等有关法律、法规、规章的规定实施处罚。

  第五十条 有关行政部门及其工作人员在监督管理过程中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分。

  第七章 附 则

  第五十一条 本办法所称建设工程勘察(简称勘察),是指根据建设工程的要求,查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件的活动。

  本办法所称建设工程设计(简称设计),是指根据建设工程的要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证,编制建设工程设计文件的活动。
  
  本办法所称施工图设计文件审查(简称施工图审查)是指房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查,分为行政性审查和技术性审查。行政性审查是指市城乡建设行政主管部门按照有关法律、法规,对工程勘察、设计市场、质量和施工图技术性审查、备案进行的程序性审查。技术性审查是指具有相应资格的施工图审查单位按照有关法律、法规和技术规范,对施工图涉及公共利益、公共安全和工程建设强制性标准等内容进行的实质性审查,本办法中施工图审查单位审查和施工图审查活动均指技术性审查。

  第五十二条 本办法自2012年10月01日起施行。市人民政府2000年6月1日施行并经2007年10月26日修订的《哈尔滨市建设工程勘察设计管理办法》同时废止。



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关于金融机构领证后六个月以上未经营外汇业务的标准的规定

国家外汇管理局


关于金融机构领证后六个月以上未经营外汇业务的标准的规定
1993年4月15日,国家外汇管理局

对于《银行外汇业务管理规定》第十二条和《非银行金融机构外汇业务管理规定》第十条所指金融机构在领取《经营外汇业务许可证》后六个月以上未经营外汇业务的标准,现特作如下规定。
一、金融机构领取《经营外汇业务许可证》后办理外汇业务符合下列条件的方可确认其已经营外汇业务;
(一)银行及其分支行:外汇存款、外汇贷款、国际结算三项业务至少各发生一笔。
(二)非银行金融机构
1.信托投资公司:外汇信托存款、外汇信托放款两项业务至少各发生一笔。
2.融资租赁公司:至少签订一笔外汇租赁合同;
3.财务公司:集团内部企业的外汇存款和放款,至少各发生一笔;
4.证券公司:至少发生一笔发行或代理发行外币有价证券业务;
5.保险公司:至少签订一笔外汇保险合同。
二、凡金融机构从领取《经营外汇业务许可证》之日起超过六个月而外汇业务经营未达以上条件的,均属领取《经营外汇业务许可证》后六个月以上未经营外汇业务,可视同自动停业,按《银行外汇业务管理规定》和《非银行金融机构外汇业务管理规定》的有关条款论处。


登记机关依职权注销个体工商户的思考

卫勇


  由于法律对个体工商户财产与经营者财产没有严格区分,个体工商户的经营者对个体工商户的债务承担无限责任。因此,歇业、有效期届满、重新登记、换照、转让等情形的个体经营者不办理注销登记并不产生不利的法律后果,所以其主动申请注销登记的为数极少。同时,个体工商户不主动办理注销手续的情况,相关法律法规在对其如何处理也无具体、明确、可操作规定。另一方面,因对依职权注销登记认识上的偏差,只有北京、南京、厦门等少数工商机关依职权注销(亦称强制注销)登记的工作。这种现象不仅导致部门登记数据库数据严重失真,造成部门行政资源的严重浪费,进而造成市场主体数据统计严重失真,影响国家宏观经济分析和领导决策的准确性。对此,必须引起足够的重视,进行深入的研究,规制相关立法,结合部分地方先行先试的实践,解决这一市场主体强制退出的问题。  

一、依职权直接办理注销登记的法理分析

  根据《行政许可法》第七十条规定,有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(一)行政许可有效期届满未延续的;(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;(三)法人或者其他组织依法终止的;(四)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。《行政许可法》第四章“行政许可的实施程序”,对需要取得行政许可及需要变更和延续行政许可事项的,均规定应由申请人提出申请,行政机关对申请人的申请进行审查,作出决定。但对注销的规定,却放在第六章“监督检查”中,且没有规定所有的注销必须由申请人提出申请。从上述诸项规定,被许可人已经死亡或者实施消极的行为一般不可能再实施积极的行为申请注销。那只能由许可关系中的许可人主动为之,即以国家权力主动介入,此时此行政行为的种类一般不再称为行政许可,进而转化为行政监督。从法条“行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续”的立法语言中,本身也就包含了行政机关依职权主动进行的行政行为,或者说对上述情形的处理更多的包含了行政机关依职权主动进行的行政行为,依申请而为的行政行为处于次要地位。因此,任何把注销这一许可看作是单一的仅仅可以是依申请的行政行为,都是片面的,也是违背法律逻辑的,注销还可以是依职权的行政行为。
  根据《城乡个体工商户管理暂行条例》(以下简称《条例》)第十条和第十一条的规定, 个体工商户歇业、自行停业、逾期不验照且无正当理由的,工商行政管理机关收缴个体工商户的营业执照及其副本,应予以注销。《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)第十七条规定,根据《条例》第十条和第二十二条的规定,对个体工商户逾期不办理验照手续且无正当理由的,工商行政管理机关应当收缴其营业执照及其副本。异地经营的个体工商户逾期不办理验照手续的,由经营地的工商行政管理机关收缴其营业执照及其副本,并退回原登记的县级工商行政管理机关注销。从《条例》看,收缴了执照的个体工商户一般也不可能主动申请注销,“应予以注销”的主体只能是登记机关;从《细则》看,异地经营不验照,经营地登记机关收缴退回的个体工商户明确规定由原登记机关注销,此种规定情形,已经是典型的依职权的行政行为。因此,依职权注销个体工商户也是有明确的法律依据的。由于个体工商户数量庞大,依职权注销也是符合对这一市场主体进行行政监管的行政成本的经济分析的价值取向。 根据《个体工商户登记程序规定》(以下简称《规定》)第十八条的规定,有下列情形之一的,登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续。(一)个人经营的个体工商户,经营者死亡或者丧失行为能力的;(二)个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的;(三)因不可抗力导致个体工商户无法经营的;(四)法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形。其参照了《行政许可法》第七十条作出了个体工商户注销登记许可的特别规定。从此看,可以明确两个问题,一是个体工商户执照没有有效期,这和个体工商户执照上载明的有效期矛盾,二是依然没有明确《条例》)及其《细则》关于依职权主动注销具体的规定。
  关于依职权注销的许可,其他法律或者管理部门根据行政许可法或者之前的规定一般都有具体规定,譬如,婚姻登记、出入境登记、机动车登记、土地登记、海域使用登记等,特别值得一提的工商部门的商标注册登记,《商标法》第三十八条规定,注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。工商机关可结合个体工商户生存周期研究,合理规定个体工商户有效期(5年或者4年,目前4年的规定比较适宜),并参照商标法立法规定,实行宽展期的规定,宽展期满仍未提出延续申请或者验照申请的,直接公告注销其个体工商户。为什么其他部门可以依职权实施的注销登记行为,对工商部门来说却长期不能进入实行状态呢?

二、依职权直接办理注销登记的法律风险

  关于个体工商户的组织形式问题,《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。”,在立法语言上使用了个体经济组织这一概念。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》“(二十七)完善企业组织制度。企业要按照法律法规的规定,建立规范的个人独资企业、合伙企业和公司制企业。公司制企业要按照《中华人民共和国公司法》要求,完善法人治理结构。探索建立有利于个体工商户、小企业发展的组织制度。”,这一法规性文件明确了建立个体工商户的组织制度。《成都市企业信用信息征集和使用管理办法》第三条第二款“本办法所称企业包括在本市行政区域内从事经营活动及社会活动的企业、其他组织和个体工商户。”,对企业概念进行了扩大性解释,个体工商户也是企业的一种特殊组织形式。《成都市企业登记并联审批办法》第三条“ 本市行政区域内企业(含个体工商户等其他组织)登记适用本办法。”,个体工商户是一种组织形式,并且也包含在企业这一组织形式之中。综述上述诸法,把个体工商户作为一种企业的特殊组织形式,也有合理的一面,为今后立法规制法律责任进一步提供法理上的根据。
  个体工商户只有独立的法律身份,没有独立的法律人格。其不存在解散和清算的法定程序,目前在法律上也不存在债权人请求的消灭时效。个体工商户作为个人投资从事经营活动的一种组织形式,以个体工商户财产承担责任,个体工商户的财产不足承担时,以其经营者财产承担无限责任。这对个体工商户这一组织形式和投资个体工商户的经营者进行区分是必要的,也是民事责任分担并最终由谁承担的前提,这也是上述论述个体工商户作为一种企业的特殊组织形式的原因之一。由于个体工商户有承担责任的最终主体经营者,所以其不主动注销并不影响民事责任的最终追究,只影响行政管理秩序,所以,在法律上投资个体工商户的经营者不主动注销个体工商户,由登记机关强制注销,不仅具有行政合法性,亦具有行政合理性,其不仅是基于行政管理的需要、也是诚信社会建立的需要。因此,依职权注销个体工商户登记不存在行政过错上的法律风险,依职权按法定条件主动注销个体工商户登记,对个体工商户也并无法律上的不利后果。

三、依职权直接办理注销登记的主要情形

  《条例》至今仍是个体工商户监管的主要法律依据。该条例及其细则对依职权直接办理注销登记的条件和程序,并未作十分全面和具体规定。《个体工商户登记程序规定》第七条规定,“申请个体工商户注销登记,应当提交下列文件:(一)申请人签署的个体工商户注销登记申请书;(二)国家法律、法规规定提交的其他文件”。第十八条规定“有下列情形之一的,登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续:(一)个人经营的个体工商户,经营者死亡或者丧失行为能力的;(二)个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的;(三)因不可抗力导致个体工商户无法经营的;(四)法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形”。这两条很明确的规定了个体工商户注销登记的一个要件,即应当提交“申请人签署的个体工商户注销登记申请书”。那么这个申请人应当是谁呢?当然是经营者。但事实上个体工商户经营存在着经营期间短、人员流动性强的特点,很多外地来本地经营的经营者,以及本地的经营者,在因自身原因不能或者不愿经营下去的时候,往往并不主动到工商部门要求注销。因此,工商部门依职权注销上述个体工商户登记就显得十分必要。北京、南京、厦门等地工商部门就此作出了积极、有益的探索,专门制定了依职权注销个体工商户登记的有关程序规范。
  可以依职权直接办理注销登记的情形,根据《行政许可法》、《条例》、《细则》、《规定》的规定,上述工商部门列举了以下主要情形,可以依职权直接办理注销登记:(一)个人经营的个体工商户,经营者死亡或者丧失行为能力的;(二)个体工商户营业执照的有效期届满未延续的;(三)个体工商户登记依法被撤销,或者个体工商户营业执照依法被吊销的;(四)因不可抗力导致个体工商户无法经营超过六个月的;(五)逾期未办理年度验照手续且无正当理由的;(六)自行停业超过六个月的;(七)法律、法规规定的应当注销行政许可其他情形。这些列举的情形更进一步接近行政许可法有关注销列举的情形,也更符合个体工商户监管管理的实际情况。

四、依职权直接办理注销登记的工作程序

  依职权直接办理注销登记,应当遵循一定的工作程序。根据可以依职权直接办理注销登记的不同情形,也应区别规范,做到程序繁简有致,简明可行。一般依职权注销可按成批吊销个体工商户程序操作,部分情形可简于成批吊销个体工商户程序。通过调查取证核实(电子档案清理、实地调查核实)、公告督促注销、公告注销决定、公告送达决定后,在综合业务系统进行统一处理。
  依职权注销的行政行为,是由于被许可人的不作为引起,即不按规定期间验照,或者不按规定申请变更登记或注销登记,加之将验照列入行政许可而非行政监督,其可以归属于最高人民法院《关于执行若干问题的解释》中的“不产生实际影响的行为”,不用向相对人说明理由及告知救济权利,建议对符合法定情形的,可直接规定逾期未办理注销登记的,由原登记机关公告注销。
  总之,工商部门依职权直接办理注销登记制度有立法规范,但是亟待进一步加强理论研究,提升实践经验,细化操作程序,完善执法规则,从而有效的做好强制注销登记工作。