毕节地区行政公署办公室关于印发毕节地区地质灾害防治工作层级管理职责暂行规定的通知

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毕节地区行政公署办公室关于印发毕节地区地质灾害防治工作层级管理职责暂行规定的通知

贵州省毕节地区行政公署办公室


毕节地区行政公署办公室关于印发毕节地区地质灾害防治工作层级管理职责暂行规定的通知

毕署办通〔2010〕126号


各县(自治县)、市人民政府,百里杜鹃风景名胜区管委会,行署有关工作部门:

《毕节地区地质灾害防治工作层级管理职责暂行规定》已经行署研究同意,现印发你们,请遵照执行。





二○一○年七月五日





毕节地区地质灾害防治工作层级管理职责暂行规定





第一章 总 则



第一条 为加强我区地质灾害防治管理工作,有效预防和治理地质灾害,保护人民生命和财产安全,促进经济和社会的可持续发展,根据《地质灾害防治条例》(国务院第394号令),《矿山环境保护规定》(国土资源部令 第44号),《贵州省地质环境管理条例》,《贵州省地质灾害责任认定办法》(黔国土资发〔2007〕33号)、《贵州省地质灾害治理工程项目管理办法》(黔国土资发〔2006〕111号)、《贵州省地质灾害防治部门工作责任制度》(黔府办发〔2006〕11号),《毕节地区地质灾害治理专项资金管理实施意见》(毕署办通〔2007〕283号)、《毕节地区地质灾害防治工作责任制度》(毕署办通〔2006〕23号)等法规和有关规定,结合实际,制定本规定。

第二条 各县(市、区)人民政府(管委会),乡镇人民政府(办事处)(以下简称“县、乡人民政府”)及其有关部门、矿山企业履行地质灾害防治管理工作职责,适用本规定。

本规定所称的地质灾害防治管理责任,是县乡人民政府及其负责人,有关部门及其负责人,矿山企业及其法人应当承担的地质灾害防治工作责任。

第三条 地质灾害防治工作,坚持预防为主、避让与治理相结合和全面规划、突出重点的原则。

第四条 地质灾害防治管理责任坚持“谁主管、谁负责,谁诱发、谁治理,谁投资、谁受益”的原则,认真落实各级政府、各矿山企业和群测群防组织的职能职责,同时按照“一岗双责”的要求,构建政府统一领导、部门分工履职、矿山企业和群测群防组织履职尽职、社会参与监督的层层管理体系,形成“一级抓一级、层层抓落实”的地质灾害防治管理机制。



第二章 层级责任



第五条 地质灾害防治工作必须将责任层层分解落实,形成地、县、乡、村、组、户和有关管理部门层级责任体系;县(市、区)分解落实到乡镇(办事处),乡镇(办事处)分解落实到村(居、社区),村(居、社区)分解落实到组、到户。

第六条 地质灾害防治工作实行县乡人民政府行政首长负责制;国土资源部门负责组织、协调、指导和监督本行政区域的地质灾害防治工作;地质灾害预防和处置委员会办公室承担地质灾害防治和地质灾害应急防治指挥部的日常事务;县乡人民政府其他有关部门和单位按照各自的职责分工,负责做好职责范围内地质灾害防治工作。

(一)县、乡人民政府主要领导是地质灾害防治工作的第一责任人,对地质灾害预防、治理和应急处置工作承担领导责任。

(二)县、乡人民政府分管领导是地质灾害防治工作的具体责任人,对地质灾害预防、治理和应急承担具体责任。

(三)国土资源部门是地质灾害防治工作的主管部门,对地质灾害预防、治理和应急工作承担主管责任。

政府其他有关部门是职责范围内地质灾害防治工作的责任部门,对部门职责范围的地质灾害预防、治理和应急处置工作承担部门主要责任。

(四)矿山企业是矿区范围内开采活动引发的矿山地质灾害防治主体,对矿区及其影响范围内的地质灾害预防、治理和应急承担主体责任。

(五)各村(居)委会是地质灾害防治工作的直接责任单位,对本辖区范围内的地质灾害预防、监测、报告和处置承担主要责任。

第七条 地区行署职责

按照国家地质灾害防治有关法律法规和方针政策领导全区地质灾害防治工作。组织有关部门开展全区地质灾害监测预警、搬迁避让、工程治理和基础调查等各项工作。在省政府领导下,组织县(市、区)政府(管委会)及有关部门开展因灾死亡3人以上或直接经济损失100万元以上地质灾害灾情的应急处置工作。

第八条 县级人民政府职责

(一)认真贯彻执行国家地质灾害防治有关法律法规和方针政策,组织有关部门、乡镇(办事处)采取措施,做好辖区内地质灾害防治工作;开展地质灾害防治知识的宣传教育和不定期组织突发性地质灾害应急演习,增强公众的地质灾害防治意识和自救、互救能力。

(二)加强对地质灾害防治工作的领导,将地质灾害防治工作纳入国民经济和社会发展计划,与经济和社会发展工作同时安排、同时部署、同时检查、同时考核和奖惩。

(三)编制本行政区域内地质灾害防治规划,将城镇、乡村人口集中居住区、风景名胜区、工矿企业所在地和交通干线、重点水利电力工程等基础设施作为地质灾害重点防治区中的防护重点。

(四)对出现地质灾害前兆、可能造成人员伤亡或者重大财产损失的区域和地段,及时划定地质灾害危险区,予以公告,并在地质灾害危险区的边界设置明显警示标志。组织有关部门及时采取工程治理或者搬迁避让措施,确保地质灾害危险区内居民的生命和财产安全。当地质灾害险情已经消除或者得到有效控制的,应及时撤销原划定的地质灾害危险区,并予以公告。

(五)负责处置因灾死亡3人以下或直接经济损失100万元以下的地质灾害灾情和各类险情。在省、地领导下,具体承担3人(含3人)以上或直接经济损失100万元以上地质灾害的应急处置工作。

(六)根据地质灾害灾情和地质灾害防治需要,统筹规划、安排受灾地区的重建工作。

(七)把地质灾害防治经费纳入县级财政预算。每年根据县(市、区)地质灾害防治规划年度地质灾害治理项目所需资金,预算当年地质灾害防治专项资金,用于因自然因素引发或难以确定引发责任人的地质灾害防治工作,主要包括搬迁避让工程、勘查设计、勘查治理工程、应急调查及应急治理工程、监测预警工程、治理规划、地质灾害成因分析论证工作等。

(八)督促、检查、指导下级人民政府及有关部门落实地质灾害防治责任,健全地质灾害防治工作责任体系,逐级签订地质灾害防治责任书,切实抓好地质灾害防治责任的落实。

(九)定期、不定期组织有关部门,深入各乡(镇)及地质灾害隐患点进行督促检查,发现问题要及时下发督查整改意见书,督促责任单位整改,并将检查情况报地区地灾办。

(十)配合上级部门进行事故调查处理工作,执行地质灾害事故责任追究制度,依照有关法律、法规追究地质灾害事故责任人员的责任。做好稳定社会秩序和伤亡人员的善后及安抚工作,适时发布公告,将地质灾害的原因、责任及处理决定公布于众,接受社会的监督。

(十一)建立有效的地质灾害防治报告、预警、应急指挥机制。建立县(市、区)地质灾害防治工作联席会议制度,由县(市、区)政府(管委会)领导任组长,县(市、区)有关部门参与,加强对地质灾害防治和突发重大地质灾害应急反应工作的领导与协调。进一步完善汛期值班制度、险情巡视制度和灾害速报反馈、定期查询制度。实行值班、带班制度;向社会公布地质灾害报警电话,接受社会监督。建立应急指挥机构,从人员、资金、物质等方面落实各项应急措施。凡发生地质灾害灾情或险情,要及时赶赴现场组织抢险救灾。建立地质灾害隐患点的定期查询制度,对重要地质灾害隐患点非汛期每月查询一次,汛期至少每十天查询一次。

(十二)查处隐瞒、谎报或者授意他人隐瞒、谎报地质灾害灾情和险情的有关责任部门和责任人员。

(十三)建立健全地质灾害防治监督管理工作考核奖惩体系,把地质灾害防治工作纳入领导干部绩效考核范围;对在地质灾害防治工作中做出突出贡献的单位和个人,应给予奖励。

第九条 乡级人民政府职责

(一)根据实际成立专门的地质灾害防治工作领导小组,负责处置本区域内的地质灾害防治和应急工作;明确值班人员和各隐患点的责任人、监测人;完善乡、村、组防灾信息网络,并进一步明确村委会主任、村民小组长、各隐患点防灾责任人、监测人等相关人员的工作职责。

(二)编制年度地质灾害防治方案、突发地质灾害应急预案、每个隐患点的防灾预案。

(三)建立健全乡村干部联户承包防灾责任制。地质灾害的防治工作,要实行乡干部包村,村干部包组,党员骨干包户的防灾包干责任制,确保受灾害威胁群众都有专人负责联系和组织紧急避险,最大限度保障人民群众生命财产安全。

(四)组织开展本辖区内地质灾害排查、巡查、核查。隐患排查情况要逐一登记,汇编成册,并及时上报县地灾办。尤其是斜坡地段、高陡坡、河沟边、山谷口、矿山、工程建设工地等是重点区域。排查内容包括:地点、灾害类型、灾害规模、预兆特征、威胁对象、排查时间、排查人等。对巡排查中新发现的地质灾害隐患要及时纳入群测群防监测网络,明确监测人、防灾责任人。

(五)及时发放防灾明白卡。对地质灾害防治工作责任单位或责任人要及时发放工作职责明白卡;对地质灾害易发区域受威胁的单位(户)要及时发放防灾明白卡,加强群众对地质灾害防治的宣传教育,提高群众对地质灾害的防治能力。

(六)严格值班制度。要做好值班安排,汛期要做到24小时值班,明确值班纪律,做好值班记录,保证通讯畅通,及时下传预警信息和上报灾情险情等情况。值班电话应及时对外公布。

(七)落实监测巡查责任和信息月报制。每个隐患点要明确专人监测(观测)和巡查,做好记录,适时分析。发现灾情险情要及时向县级人民政府和国土资源部门报告。

(八)预警预报。对巡查监测发现的灾害预兆,要及时采取手机、短信、广播、电视等途径进行预警预报,尤其要根据当地气象情况,及时制定和发布本级的预警预报信息,同时抄报上级有关部门。

(九)接到地质灾害险情报告后应当立即派人赶赴现场,进行现场调查,采取有效措施,千方百计保障人民生命财产安全,并及时向县(市、区)人民政府和县地灾办报告。

(十)灾害发生后,灾害所在乡镇应立即启动应急预案,立即赶赴现场调查了解情况,紧急处置,并及时向县(市、区)人民政府和县地灾办报告。

第十条 国土资源部门职责

(一)负责地质灾害防治工作的组织、协调、指导和监督工作。负责编制年度地质灾害防治工作方案、突发性地质灾害应急预案,并对执行情况进行监督和检查防灾预案的落实。

(二)会同相关部门对建设项目地质灾害危险性评估制度的实施进行监督管理,把好建设项目用地预审关。

(三)指导建立突发性地质灾害群专结合的监测体系和群测群防网络,加强地质灾害的监控和检查,建立健全地质灾害预测和评价数据库。

(四)组织宣传地质灾害防治科普知识,开展对监测人的业务培训。

(五)编制地质灾害防治经费年度预算,经有关部门会审,报同级政府批准实施。

(六)组织政府出资的地质灾害治理工作;组织专家论证并认定地质灾害治理责任,参加责任单位组织的治理工程竣工验收。

(七)依法对地质灾害治理项目勘查、设计、施工、监理进行监督管理;依法查处破坏地质环境的责任单位和个人。

(八)会同同级建设、水利、交通等部门结合地质环境状况组织开展本行政区域的地质灾害调查,同时加强对地质灾害险情的动态监测。

(九)建立地质灾害预警体系,会同气象部门发布地质灾害气象预警信息。切实加强与气象部门的协调、沟通、协作,进一步改进预报方式,全力增强预测预警的针对性和准确性,要在以往区域性、趋势性、大范围预测预报的基础上,加强对居民聚集区、交通干线、旅游风景区等人口集中区和重要场所的预测预报,开展地质灾害气象等级预报,不断提高预报精确度和水平。

(十)建立监测预警网络,提高预测预报防灾能力。积极推广滑坡裂缝报警器、裂缝伸缩仪等小型专业监测仪器在群测群防工作中的运用,对滑坡、崩塌、泥石流等地质灾害隐患点采取专业监测,依靠科技进步手段,进一步提升群测群防监测预警水平。

(十一)接到灾情、险情报告后,立即派人赶赴现场,进行现场调查,采取有效措施,防止灾害或者灾情扩大,并按照地质灾害速报制度的规定,向上级人民政府和国土资源部门报告。

(十二)灾害发生后,应会同同级建设、水利、交通等部门尽快查明地质灾害发生原因、影响范围等情况,提出应急治理措施,减轻和控制灾害灾情。

(十三)落实月报、值班制度和巡排查制度,汛雨期要安排人员进行24小时值班,保持政令畅通、信息畅通,并做好值班记录。

第十一条 地质灾害预防和处置委员会成员单位职责

(一)交通运输部门职责:严格执行交通建设项目地质灾害危险性评估和地质灾害防治工程“三同时”制度。组织和督促本部门有关单位实施对公路沿线及两侧公路建设中形成的高陡边坡、不稳定斜坡巡查排查。对存在地质灾害隐患的要立即上报并采取有效的防治措施。督促因公路建设引发地质灾害的责任单位对地质灾害进行治理,督促业主落实险情巡查、监测和防灾措施。

(二)水利部门职责:负责组织对危及水库、山塘、水电站安全的地质灾害隐患的巡查、检查和监测、治理。组织开展对危及水库、山塘、水电站安全的地质灾害隐患的群测群防,监督落实防灾责任人、监测责任人。负责管理水利、水电工程施工中地质灾害隐患的预防和治理工作,对人为活动引发的地质灾害隐患,监督致灾责任人进行治理。督促开展水利、水电建设项目地质灾害危险性评估,并根据评估报告建议,负责项目建设过程中防灾措施的检查和落实。负责对危及水库、山塘、水电站安全的地质灾害事件的报告和紧急处置,并协助国土资源部门做好调查处理工作。

(三)住房城乡建设部门职责:督促建设单位开展建设项目用地的地质灾害危险性评估,并根据评估报告建议,负责项目建设过程中防灾措施的检查和落实。组织开展对危及建筑行业、城镇等地域内的地质灾害隐患和险情进行巡查、检查,并采取措施处理。负责管理建筑活动中地质灾害隐患的预防和治理工作,对人为活动引发的地质灾害隐患,监督致灾责任人进行治理。对管辖地域内因自然因素造成的地质灾害组织治理。

(四)规划部门职责:在编制城市总体规划、村庄和集镇规划时,应当将地质灾害防治规划作为其组成部分;编制地质灾害易发区内的城市总体规划、村庄和集镇规划,应当对规划区进行地质灾害危险性评估,否则,不予批准相应的规划。

(五)教育部门责职:负责督促各大、中、小学、幼儿园对危及学校安全的地质灾害隐患及险情的巡查、检查和监测。督促各学校开展对危及学校安全的地质灾害的群测群防,落实防灾责任人、监测责任人、临灾预警信号、人员财产撤离路线,设立警示标志。督促投资兴建的学校教育项目开展地质灾害危险性评估,并根据评估报告建议,负责项目建设落实好防灾措施。普及中小学生地质灾害防灾知识;负责组织受地质灾害威胁学校搬迁、治理工作。负责对危及学校安全的地质灾害事件的报告和应急处置,并协助国土资源部门做好调查处理工作。

(六)气象部门职责:分析、预报县域未来24小时降雨和天气状况及各雨量站的雨量动态。在监测到达到各种地质灾害发生的临界雨量信息时,及时同各级地质灾害预防和处置委员会办公室会商。根据地质灾害气象等级预警预报分别在电视台天气预报栏目和手机等系统,共同发布地质灾害气象预报。

(七)工业和能源管理部门职责:负责督促各矿山企业、乡镇企业对危及自身安全的地质灾害隐患进行巡查、检查和监测。负责督促各矿山企业对矿山建设和采掘活动引发地质灾害的预防和治理或对受灾人进行搬迁。负责组织开展因乡镇企业生产活动引发地质灾害的预防和治理工作,对人为诱发的地质灾害隐患监督致灾人进行治理。组织各矿山企业、乡镇企业开展生产活动范围内及危及自身安全的地质灾害隐患的群测群防。督促乡镇企业开展建设项目用地地质灾害危险性评估,并根据评估报告的建议,负责项目建设过程中防灾措施的检查和落实。监督落实防灾责任人、监测责任人、临灾预警信号、人员财产撤离路线、在危险区设立警示标志。负责矿山企业、乡镇企业对危及安全的地质灾害事件的报告和应急处置,并协助国土资源部门做好调查处理工作。

(八)军事武装部门职责:负责组织民兵预备役人员、军、警参加地质灾害抢险救灾工作,根据需要及时调集兵力、警力,迅速赶赴现场参与抢险救灾。

(九)林业部门职责:负责国有林区的地质灾害防治工作;组织对辖区地质灾害情况进行巡查、排查和监管,编制管辖地域内重要隐患点防灾预案;督促落实防灾责任人、监测责任人。负责对危及管辖林区的地质灾害的报告和应急处置。

(十)财政部门职责:负责地质灾害防治资金的安排、拨付和监督管理。

(十一)民政部门职责:负责自然地质灾害灾民的紧急转移安置及临时生活救助,配合有关部门做好灾后恢复重建工作。

(十二)公安部门职责:负责地质灾害发生后现场的警戒和社会秩序维护工作,协同有关部门做好灾民的安置等工作。

消防部门负责组织综合性应急救援,充分发挥装备和专业救援优势,迅速赶赴现场参加地质灾害抢险救援工作。

(十三)旅游管理部门职责:负责督促旅游景区管理单位对危及旅游设施和游客安全的地质灾害进行排查、巡查和监测、治理,当旅游景区发生地质灾害时,组织、协调做好人员转移、救助和安置工作。

第十二条 村(居)委会职责

村民委会主任担任村级群测群防网络负责人。各村组要安排干部或村民,划定责任范围,包户包区段,开展隐患排查、巡查,及时传递预警预报信息和上报险情灾情,参与应急转移和救援工作。

(一)制定本村(居)地质灾害防治管理制度,将地质灾害防治工作纳入村(居)规民约内容。

(二)设立地质灾害防灾队和民兵应急分队,公布地质灾害防灾队值班电话;对辖区内地质灾害隐患点进行经常排查,督促村民组和村民落实有关地质灾害防治措施,并在汛前、汛期内加强对辖区内地质灾害隐患点的巡查、排查。  

(三)明确防灾责任人、监测人,做好隐患点的监测、记录和资料上报。

(四)抓好村(居)民地质灾害防灾、避灾宣传教育。

(五)发生灾情时及时上报情况,并迅速组织民兵应急分队和广大村民参与抢险救灾。 

(六)按照上级命令,及时组织群众转移避灾;危急时,直接组织群众迅速避灾自救。

第十三条 村级防灾责任人职责

(一)组织对所负责的区域或住户地质灾害情况的排查和巡查,并逐点逐户登记造册,掌握责任对象的基本情况(如受威胁人员、财产和发展趋势等)。

(二)向受威胁对象发放和解释“明白卡”,宣传防灾避险自救的科普知识。了解群众意愿,动员群众防灾治灾,落实专家的防治建议。

(三)汛期24小时值班,明示联系电话,确保信息畅通,指导监测,密切关注天气情况,及时掌握汛情、雨情和险情。接到预警预报信息要迅速到点通知受威胁对象;出现险情,立即赶到现场,及时组织群众转移避让,同时向上级报告有关情况。在连续降雨、强降雨期间,责任人要及时组织人员对隐患点监测巡查,密切注意隐患点情况,一旦发现异常,要先动员群众做好避险准备。

第十四条 监测人的职责

(一)熟悉、了解、掌握地质灾害隐患点的有关灾情情况和变化情况,并随时报告。协助乡镇政府(办事处)、国土资源部门进行地灾调查及防治知识宣传。

(二)汛期严格按照规定对地质灾害隐患点实施全天侯监测。发现临灾迹象,按照规定发警报并组织将人员迅速转移,同时迅速上报灾情。

(三)负责对地质灾害监测设备和治理工程设施的管理保护。

第十五条 村民的职责

(一)依法按地质灾害防治的法律责任和村规民约履行责任和义务;服从和配合政府以及有关部门对地质灾害防治工作所作的各项安排部署。

(二)发现灾情、险情,应尽快向村(居)委会、乡镇府或国土所报告。

(三)降雨历时长或暴雨期间,注意观察房前屋后的斜坡情况,若有异常及时采取避灾措施。

(四)受灾害威胁的村民应了解临灾迹象,熟悉临灾预警信号、撤离路线。

第十六条 工矿企业的职责

(一)按规定编制地质灾害危险性评估报告;编制矿山地质环境保护与治理恢复方案,严格执行经批准的矿山地质环境保护与治理恢复方案。负责对企业企业造成的地质灾害进行治理。

(二)矿山地质环境保护与治理恢复工程的设计和施工,与矿山开采活动同步进行。并按照不低于矿山地质环境治理恢复所需费用的要求,及时缴纳矿山环境治理恢复保证金。

(三)确定矿山地质环境监测点,明确监测人对矿山地质环境进行动态监测,并定期如实向矿山所在地的地灾办提交监测资料。有尾矿和废渣堆放点的企业,要重点监测,防止暴雨引发矿渣泥石流造成危害。

(四)负责矿区及其影响范围内地质灾害隐患的巡排查工作。对开采活动造成矿山地质环境突发事件的,应当及时采取有效的应急防治措施,并立即向当地人民政府报告。



第三章 责任追究



第十七条 县乡人民政府和有关部门有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照有关党纪政纪追究相应责任;涉嫌构成犯罪的,移送司法机关处理。

(一)未按照规定编制突发性地质灾害应急预案,或者未按照突发性地质灾害应急预案的要求采取有关措施、履行有关义务的。

(二)在编制地质灾害易发区内的城市总体规划、村庄和集镇规划时,未按照规定对规划区进行地质灾害危险性评估的。

(三)批准未包含地质灾害危险性评估结果的可行性研究报告的。

(四)隐瞒、谎报或者授意他人隐瞒、谎报地质灾害灾情,或者擅自发布地质灾害预报的。

(五)在地质灾害防治工作中有其他渎职行为的。



第四章 附 则



第十八条 本规定所称主要负责人,系指政府及其有关部门的正职负责人,以及主持工作、代行正职职能的副职负责人;所称“一岗双责”, 是指各级人民政府及其负责人、有关部门及其负责人,除履行职能范围的工作职责外,必须同时履行本规定的地质灾害防治工作职责,并承担相应的地质灾害防治责任。

第十九条 本办法执行期间,有关部门的职能发生变化的,由新的职能部门履行原部门的地质灾害监督管理职责。

第二十条 本暂行规定由地区地质灾害预防和处置委员会办公室负责解释。

第二十一条 本规定自公布之日起施行。

  

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2013年4月19日,最高人民法院刑二庭、海关总署缉私局、上海市第一中级人民法院、上海海关在上海海关学院联合举办“走私犯罪法律适用研讨会”。来自天津、内蒙古等单位的80余人参加了研讨。主要研讨内容综述如下:


一、走私普通货物、物品案件中偷逃应缴税额的认定


1.如何确定核定偷逃应缴税额的时间点


在核定偷逃应缴税额时,对于海关适用的税则、税率、汇率以及审定完税价格的时间点等问题,研讨会形成了三种意见:


一种意见认为,依据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条第二款的规定,走私货物、物品所偷逃的应缴税额,应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率计算。


另一种意见认为,依据海关总署缉私局《关于连续走私行为计核税款问题的批复》之规定,对于连续多次实施走私行为,有证据证明每次走私行为发生时间的,应当适用每次走私行为发生之日的税则、税率、汇率计核偷逃税额。


多数意见认为,走私犯罪案件具有多样复杂性,有必要区分不同情形分别核定偷逃应缴税额。对于绝大部分能够查明走私行为发生的具体时间的,应当以走私犯罪行为之日的税则、税率、汇率为标准予以计核。


2.关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定


由于关税税率往往基于国家政策等因素适时作出调整,有些走私案件会出现进口税率较高,而在案发或审判时的关税已经降低甚至免征的情况。针对关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定,研讨会形成了两种意见:


少数意见认为,关税税率调整在性质上属于政策、法律变更范畴,应当遵循刑法上的从旧兼从轻原则,以变动后的关税税率重新核定偷逃应缴税额。


多数意见认为,国务院关税税则委员会、海关总署对于关税税率的调整,不属于刑法意义上的政策、法律变更,不具有溯及既往的效力,故并不影响走私犯罪行为时偷逃应缴税额的认定。


3.促销赠品是否应认定为走私货物、物品


走私案件中,有的境外供货商在出口货物时,会给予国内进口商一定比例的促销赠品,在认定偷逃应缴税额时,是否应将促销赠品计入走私货物数量,研讨会形成了两种意见:


一种意见认为,对于确有证据证明属于促销赠品的,应将赠品排除在走私货物的数量之外,以客观反映偷逃应缴税额的实际情况。


另一种意见认为,赠品也应当按照相同货物的成交价格进行估价,一并纳入进口征税范围。理由是:从实质合理性角度分析,促销赠品是民商事主体之间实施市场让利行为的产物,具有利益交换属性。


二、走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准


4.走私普通货物、物品罪的入罪标准

近来两岸依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(简称《打击犯罪协议》),执行刑事司法互助,成果斐然(注1)。经由两会平等谈判协商,签署相关协议,除使双方进入特殊”双边协议关系”,也为相互间事务处理,树立了新模式。但此类协议,形式上非官方正式文件,实质内容却又牵涉到两边公权力机构的运作,因此难免产生法律定位上的困难与混淆。衍生的问题,包括两岸中介团体所签协议,是否或如何拘束双方公权力单位?协议的违反或不履行,如何处理?是否或如何经过民意立法机关的议决审查?协议内容如与现行法律发生龃龉,是否排除适用等等(注2)。均与其根本性的法律定位攸关,原即有待厘清。
两岸协议法律定位为何,目前双方法制,均未明确规范。整理各界看法,约可分成以下数说:
一、 民间协议说
对岸有主张,两会所签署的,均为经济性、事务性协议,不涉两岸政治议题。且协议的签订基础,是“九二共识”,故不具有“国际条约”性质,也不具备“国际法效力”,纯粹是两岸在尚未统一的特别形势下,一国内部的解决机制,是特殊的国内民间协议(注3)。
二、部门规章或最高人民法院司法解释说
由于两岸协议在大陆的生效方式,多为在签署后,由相关部门内部制定规定,或透过最高人民法院、最高人民检察院发布司法解释之方式,将协议援引纳入,使其转化为具拘束力的法律文件(注4)。故有大陆学者认为,两岸双边协议,于中华人民共和国国内法体系定位上,有”部门规章”或”最高人民法院司法解释”的效力(注5)。
三、行政协议(合同)说
以ECFA为例,依签署主体、授权及效力来看,就大陆言,两岸协议性质上只能被认定是大陆国务院授权民间组织,与非大陆地区组织间所签订,对于行政主体、行政相对人及利害关系人的”行政合同”。就台湾言,是两岸政府通过行政委托所签订,用《两岸条例》的用语,系”中华民国”政府和其统治权所不及的大陆地区政府间接签订的”行政协议”(注6)。
四、国际条约说
认为两岸所签协议,并非以”国与国”、”中央与地方”等身分缔结,性质可能是在”一中”架构下,两个互不隶属的政治实体所签订,内容符合国际法标准,具有国际法性质规格之条约,也可能是非条约性质之双方意思合致(注7)。
五、准国际条约说
据媒体报导,台湾领导人马英九曾表示,两岸签署ECFA后,送入”立法院”审议时,应比照2002年台湾进入WTO时的处理模式,也就是”比照条约”的方式办理。并强调,跟大陆签署对双方有拘束力的协议,本身虽在法律上不能视为条约,但法律也没有禁止”比照条约”来处理(注8)。
六、准条约或行政协议说
认两岸间并非完整的国际关系,应可视为”准国际关系”,两岸协议自应为”准国际书面协议” 或”准国际协议”。至两岸协议的国内法位阶效力,则与其内容是否涉及法律修正有关,涉及法律之修正,则为准条约,否则即为行政协议。其位阶效力不等于一般条约,而更低于法律。其性质等同于须立法执行,不能自动履行之条约(注9)。
以上各说,固均有其理,其中最大歧异,在于是否承认两岸协议的法拘束力。台湾方面,”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书中,也仅消极地认为,两岸协议非”国际书面协议”,并未积极地明示其定位与法律效力(注10)。然而,无论是从台湾《两岸人民关系条例》的将两岸协议明文入法,或从国际条约说、准国际条约说、行政协议说等见解来看,对于两岸协议应尽量给予法制化,使之具有一般法律的拘束力,向为台湾方面普遍的共识。
惟相对地,大陆方面对于两岸协议的法律性质,立场稍嫌暧昧模糊。尤其主张定性归属”民间协议”者,尚不在少(注11)。援此,欲直接、当然地赋予两岸协议法的拘束力,不无窒难。
彼岸少数肯定两岸协议具有法律拘束力者,所提有力事证,在于协议虽然是两岸民间组织签订的协议,但都经过两岸的官方授权(《海协会章程》第1、4条、《海基会组织章程》第1、3条参照)。而大陆国务院台湾事务办公室网站上,也将协议列在《法律法规》栏目中(注12)。对此,笔者认为,徒有民间社团法人的组织章程,缺乏如《两岸人民关系条例》第4-5条明确的制度化委托,其所谓”官方授权”,基础略嫌薄弱(注13)。另经笔者复查,国台办网站也已将历来两岸协议,改列在《两会商谈与交流》之《两岸相关协议》项下,而非原来的《涉台法律法规》栏目中(注14)。
两岸协议的法制定位,关乎法拘束力的有无与强弱,两岸于此的立场分歧,不仅可能影响既有合作与互信,也或将不利于持续性的制度化协商。
愚见以为,台湾当局早已宣告承认大陆为对等政治实体,而无论事实或法律层面,大陆也已间接地承认了台湾独立法域与司法管辖权(注15)。基此立场,两会受两岸当局的授权委托,经平等谈判协商,所签署带有国际法律关系性质(注16),对双方公权力机关又都具有拘束力的协议,将之定位为”准国际条约”,论理上原无不妥。
但盱衡现实,于”一中”基本原则下,大陆方不可能承认两岸协议的”国际性”。退步以言,为顺应当前两岸于协议签署后,各自明示或默示地,经行政部门核定,立法机关备查,或透过制定行政规则,发布司法解释等,予以落实生效的现况(注17)。拙见故以为,就法的形成过程,似可将两会各类协议,于签署成立时,均先定位于”民间协议”,俟各自实践完备法制化程序后,再分别将各该协议转化定性为国内”行政命令”、”行政规章”或”司法解释(限于大陆)”,俾使双方公权力机关,得以各自遵守适从。类似于国际条约,非经缔约国国内法采纳或编入,不能直接在其国内适用,而产生何种拘束力,也概依缔约国国内法决定之概念(注18)。
不可讳言,两阶段定性之说,容易遭致偏重政治考虑、削弱协议地位、坐视法制落差、忽略双边平等谈判本质、欠缺监督入法与违约纠纷救济等等各种批判。但相较之下,两阶段定性除可以兼顾两岸关系和谐,回避协议究属”官方”或”民间”、”国际”或”国内”的政治争议外,也可借着将协议编进融入各自现行法律体系(注19),确认赋予协议正当合法的拘束力(注20),实符合两方长远信守以增进交流的最大共同利益(定稿日2013/5/30,原文载于2013年7月(台)《检察新论》第14期)。
注释
注1:自2009年6月25日《打击犯罪协议》生效后,截至2013年3月底止,两岸相互提出之司法文书送达、调查取证、协缉遣返等案达35400余件,大陆方遣返台湾方刑事犯及嫌疑犯271名。两岸进行交换犯罪情资,计破获73案,逮捕嫌犯4898人。参照(台)”陆委会”,网址:http://www.mac.gov.tw/ct.asp?mp=1&xItem=95069&CtNode=7159(浏览日2013/5/27)。
注2:王志文,《国际法与两岸法律问题论集》,(台)月旦,1996年8月,325-328、333-336页。
注3:参照《两岸“两会”协议的性质与地位》,华广网,网址:http://big5.chbcnet.com:82/gate/big5/chunwan.chbcnet.com/news/tegao/2009-05/21/content_34608.htm(浏览日2012/9/10)。
注4:如1993年4月29日签署《两岸公证书使用查证协议》,大陆司法部随于1993年5月11日印发《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》。另如《打击犯罪协议》第10条《裁判认可》固约定”双方同意基于互惠原则,于不违反公共秩序或善良风俗之情况下,相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决(仲裁判断)”。台湾地区的民事确定裁判与仲裁裁决,在大陆声请认可及执行,仍应按其最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》等司法解释办理。
注5:王建源,两岸授权民间团体的协议行为研究,《台湾研究集刊》,2005年第2期, 44页;宋丽洁,论两岸四项协议之定性,《中央社会主义学院学报》,2009年第1期, 57页;均转引自简盟恩,《海峡两岸间双边协议之法律性质研究》,(台)中国文化大学硕士论文,2011年1月, 141-142页。惟反对者认为,作为大陆授权协商主体的国台办,以其”党政合一”的地位,并非国务院部委常设机关,仅属于中共中央直属单位,并无发布部门规章之权力。且设将两岸协议定位于部门规章,则其随时处于可以片面废止、撤销状态,有违《两会联系与会谈制度协议》第6条《协议履行、变更与终止》之”协议变更或终止应经双方协商同意”,形成法制上轻率背信形象,不利两岸和谐和平。参照谢英士,两岸协议的法律定位,(台)《台湾国际法季刊》,2008年12月,第5卷第4期, 15-16、17-21页。
注6:苏永钦,《ECFA该怎么审?》,(台)中国时报,2010年7月1日;杨日青,《ECFA的性质与应有的审查方式》,(台)财团法人国家政策研究基金会,网址:http://www.npf.org.tw/post/1/7793(浏览日2012/10/16);简盟恩,注5文, 132〜145页。类似观点,尚有:一、认为《打击犯罪协议》,是台湾方面在政府及《两岸人民关系条例》之法律授权,大陆方面亦在有权机关的授权批准下所签署,以建立两岸司法合作事项制度化及法制化基础,具有法律上效力,并对双方未来合作事项有影响力、拘束力的协议。参照陈文琪,两岸刑事司法互助有关人员遣返的法制架构,(台)《月旦法学杂志》,2012年10月,No.209,213页;二、认为依据大陆主管部门颁布的公告或办法,两岸协议名称虽非法律,但系大陆《立法法》所未及规范,或可以其《反分裂国家法》为出路依据,实质上具备法律地位的区际协议。参照谢英士,注5文, 15-16页。
注7:黄异,两岸协议的缔结与适用,(台)《台湾法学》, 2009年12月1日,141期,1-3页。林建志,《两岸在海域执法有关共同打击犯罪及司法互助之研究》,(台)海洋大学硕士论文,2010年6月,162-163页。
注8:参照《马英九:ECFA应比照条约处理》,(台)中央广播电台,网址:http://news.rti.org.tw/index_newsContent.aspx?nid=248437(浏览日2012/10/16)。类似观点,认为ECFA既不是”预算案”,也不是”法律案”,而两岸关系特殊,ECFA也不是国与国间的条约案,但具有两个经济实体间自由贸易条约的形式和内容,因此可以”比照”条约案处理。参照《杨永明:ECFA 比照条约 立院不可变更内容》,(台)中国时报,2010年7月2日。
注9:曾建元、林启骅,ECFA 时代的两岸协议与治理法制,收录于《打造直接民主的新公义体系─法制与政治重大议题研究论文集》,(台)台湾智库,2011年12月,251-252、257-258页。
注10:(台)”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书:“?台湾地区与大陆地区间订定之协议,因非本解释所称之国际书面协议,应否送请”立法院”审议,不在本件解释之范围?”。
注11:笔者参加2012年3月16-17日台北中华仲裁协会、中国国际经贸仲裁委员会合办之《两岸仲裁研习--大陆仲裁法律与实务》,曾求教于出席之大陆最高人民法院法官,彼等咸认为《打击犯罪协议》属于”民间协议”。
注12:相同观点,认为大陆国台办委托授权海协会处理涉台事务,并未经由立法方式订定规范,故无明确法律依据。参照林建志,注7文,158页。
注13:赵秉志,论中国区际刑事司法合作法律机制的构建,收录于《2009海峡两岸司法实务热点研究(上)》,人民法院出版社,2010年6月, 24-25页。
注14:参照大陆国务院台湾事务办公室,网址:http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/laxy/201208/t20120814_2913798.htm(浏览日2012/9/10)。
注15:除民事判决认可与执行外,大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款规定:”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用”。
注16:例如《打击犯罪协议》关于”平等互惠”(前言)、”双重处罚”(第4条第1项)、”特定罪名”(第4条第2项、第6条第4项)等约定,台湾学者多认为,系采用实现了国际刑事司法互助原则(参照曾淑瑜,评析《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》刑事司法合作之模式,(台)《辅仁法学》,2011年6月,第41期,90-101页;周成瑜,论《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》之法律定位及其适用,(台)《台湾法学》,2009年9月15日,第136期,94-97页)。另按2009年4月27日(台)”陆委会”新闻稿(编号第027),《打击犯罪协议》第6条第3项”受请求方认为有重大关切利益等特殊情形,得视情决定遣返”之规定,系参考国际刑事司法互助惯例与精神,确已纳入”政治犯、军事犯及宗教犯不遣返”、”己方人民不遣返”原则。
再举ECFA为例,研究者认为,从名称看,ECFA规避“国与国”争议,也规避“台湾主权”被矮化;从签署主体看, ECFA是WTO成员之中华人民共和国全部关税领土与中国台北关税区之间的法律安排;从签订依据看, ECFA序言约定“双方同意,本着世界贸易组织(WTO)基本原则”;从实体内容看,ECFA涵盖两岸间货物、服务贸易的市场开放、原产地规则、早期收获计划、贸易救济、争端解决、投资和经济合作等,属于WTO框架下的区域贸易协议范围,因此ECFA具有国际法的属性。参照周斌,《ECFA与CEPA法律性质比较研究》,福建厦门联合信实律师事务所,网址:http://www.fidelity-cn.com/industry-view.php?nid=208(浏览日2012/10/16)。
更以《投保协议》说明,就投资定义、适用保障范围、投资待遇、征收及补偿、损失补偿、代位、移转,以及拒绝授予利益等约定,均符合国际体例。参照刘阳明,简介《两岸投资保障和促进协议》之内容及展望,网址:http://blog.sina.com.cn/s/blog_663171f90101c5qh.html(浏览日2013/2/18)。
注17:以《打击犯罪协议》为例,台湾方由”行政院”以98年4月30日院台陆字第0980085712A号函,依《两岸条例》第5 条第 2 项予以核定,再送(台)”立法院”备查。(台)”法务部”嗣据以颁布《海峡两岸犯罪情资交换作业要点》、《海峡两岸送达文书作业要点》、《海峡两岸罪犯接返作业要点》、《海峡两岸缉捕遣返刑事犯或刑事嫌疑犯作业要点》、《海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点》。大陆方则由最高人民法院于2010年12月16日通过《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》,《前言》规定:”为落实《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》”。
注18:有认为依据台湾《两岸条例》所规定两岸协议引入内部法之机制,协议应在签署后送(台)”立法院”审议同意通过的,等同于”法律”,而应另送(台)”立法院”备查,由行政部门以行政规则适用的,则等同于”行政命令”。参照林建志,注7文, 168-169页。惟笔者认为,在大陆尚未明确两岸协议的法律定位前,片面遽谓其可以等同于”法律”,恐与对等原则未符。
注19:参照大陆《立法法》,具规范效力的法律性文件,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治和单行条例、国际条约、行政规章与司法解释。
注20:类似观点,认为依台湾《两岸人民关系条例》第5条第2项,(台)”行政院”得优先判别协议内容是否涉及法律修正,或须否另以法律规定,再由(台)”立法院”为第二次的判别。复按(台)”陆委会”说帖:”本协议的签署,系在现行法律规范基础下,架构合作与互助的协议内容”。另参照《打击犯罪协议》第7、8、9、12、14条:”依己方规定”、”不违反己方规定”;第15条:”不符己方规定…得不予协助”规定。可见双方都是在符合现行法律基础下执行协议内容,故务实定性的看法是,两岸协议并无超越现行法律的效力。两岸约定的合作事项,执行之范围与方式,均以现行内国法为依据。参照范振中,两岸司法互助—以98年《两岸协议》为探讨,(台)《司法新声》,101年7月,第103期, 97-98页。
作者
(台)戴世瑛律师
tai0910@seed.net.tw

台湾执业律师、(台)政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格
经历:(台)台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、(台)律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、2005年6、7月厦门大学讲授「台湾法制概论」。2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」、(台)亚洲大学「大陆法制概论」兼任讲师、(台)云林科技大学科技法律研究所「中国大陆法律」兼任助理教授级专技人员。