甲公司向乙银行借款1200万，由丙公司为甲公司提供房屋抵押担保。乙丙双方签订书面《担保合同》，约定丙以其自有的某房为甲之1200万债务担保。后双方前往房管局登记时，被告知该房市值估价只有1000万，故只能为其办理1000万元的抵押债权登记。甲因到期未清偿上述债务，乙遂诉至法院请求变卖该套房屋。该房现在市值已达1500万，但丙抗辩乙只能就登记的1000万元债权对房屋变卖价款享有优先受偿权，而乙主张应当按照双方签订的书面《担保合同》中约定的担保数额优先受偿。

上述案件的争议焦点在于，抵押合同双方约定的担保债权数额与实际登记的担保债权数额不一致时，应如何确定债权人的担保债权和抵押人的相应责任。对此，目前实务界与理论界存在两种截然相反的观点：一种观点认为，物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力。第一百八十七条规定，对不动产抵押的应当办理登记，抵押权自登记时设立。无论担保合同中作出何种约定，法院只能就已经登记的担保债权数额支持抵押权人优先受偿的请求。

另一种观点认为，虽然不动产登记中并未按照担保合同双方约定的债权数额进行登记，但只要不涉及案外善意的第三人，则仍应当按照双方约定的担保数额进行优先受偿。上述两种观点各有支持者，本文更倾向于后者，但认为应具体界分。

上述案例中的情况在各地房地产登记实践中均有反映，其产生的根源在于对担保法第三十五条的误读：该条规定了抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。所以，房管部门据此要求担保合同双方只能在抵押物的当前市值范围内登记担保债权，超出部分则不予登记。该规定又称“禁止重复抵押”或“余额抵押”原则，学界和实务界普遍地认为该原则应当摒弃。首先，设立担保的目的并非保证债权一定通过担保来足额受偿，而仅旨在增加债务人资信、给予债务人履行压力。对此史尚宽先生认为，于债务人主观的价值愈大，则担保之效用愈显，虽其交换价值甚小或绝无，亦不妨为担保。例如，以毕业证书为质，即是一例。其次，该原则也违背了担保合同当事人的意思自治，债权人基于自身对于担保物的估值以及对于债务人履行能力的预期而作出是否接受该物之担保，法律完全没有必要横加干涉。再次，该条立法本意是保证担保物价值与债权数额相当从而能够足额清偿债务，但实际上，担保物权担保的范围除主债权之外，还包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，而这些在签订担保合同时和办理担保登记时是完全无法确定和预知的，因此即使要求主债权数额不超过担保物价值，也不能保证担保权人的其他债权可以足额优先受偿。最后，该条规定实际上人为地降低了抵押效用，提高了担保成本，不利于市场融资需要。

纵观西方各国立法，鲜有禁止重复抵押的规定，而是通过多重担保之受偿顺位来予以规范。为矫正上述规定给融资实践带来的不便，最高人民法院担保法司法解释第五十条作了缓和性的规定：抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。因此房管部门在登记时则不应依据“担保财产价值”来限定担保双方登记的债权数额。2008年物权法中删除了担保法第三十五条的规定，再次表明立法者对超额抵押登记的基本态度。当前抵押登记实务中，也有不少房管部门摒弃该种越俎代庖的刚性要求，而依据当事人的担保合同约定来登记担保债权，这种做法值得借鉴和推广。

在各地不动产登记部门尚未统一登记制度之前，如何审理此类不足额登记抵押的案件，关涉债权人合法权益的保护和担保人担保义务不履行的相应责任，因此可谓意义重大。当前不足额登记通常有两种情形：一类是单笔担保债权的数额已经超过登记时抵押财产的价值；另一类是多笔担保债权的数额超出登记时抵押财产的价值，即通常所谓的重复抵押。

第一类情形下，担保合同的核心内容即以特定物的价值为债务人未来不能偿付到期债务的风险提供担保，且担保人的责任仅限定于该特定抵押物的全部价值之上。即使一般抵押与最高额抵押，虽不像“浮动抵押”中抵押物的范围待主债权届满未获清偿时方能确定，但由于物本身即具有价值变动性和不确定性，所以自始确定的抵押物，在双方签订担保合同时、办理登记时和抵押权实现时通常也会出现三种完全不同的市场价值。例如，当事人签订抵押合同的当时，该房屋市值可能为100万元，恰与主债权相当，待双方办理抵押登记时该处房屋因为国家对楼市的宏观调控又降至80万，但及至抵押权人实现抵押权时该房屋可能因为楼市回暖而涨价至120万。此时如果仅因为登记的担保债权为80万，便认定债权人仅得就80万元债权优先受偿，无异于损害了债权人的担保合同权利，也变相减轻了抵押人20万元的担保责任。

笔者认为，无论担保债权数额实际登记几何，担保合同双方都必须履行担保合同或担保条款的约定义务，这是合同法的基本原则。此种义务的核心是“办理不动产登记以使抵押权成立”。若抵押人未能办理或未能按照双方约定的担保债权数额办理抵押登记，根据合同法第一百一十条规定，应承担继续履行的责任，即债权人有权依据担保合同要求担保人以该物承担全额的抵押责任，人民法院应当判令抵押人履行足额登记义务并承担约定的担保责任。由于债权人诉请实现担保物权目的在于变卖、拍卖该担保物，故再行判令登记抵押权亦属叠床架屋，所以法院可以直接判决确定抵押人对该物享有抵押权并就约定债权优先受偿。因为根据物权法第二十八条规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。所以自法院判决或裁定生效之日起，抵押权人即对该物享有合法的担保物权，而不必一定通过登记才能成立抵押权。这是人民法院审判权的体现，也是物权法定的另一种表现形式。民事案件中的审判权本身即具有矫正错误或不实登记的职能，如在一般的物权确认之诉中，法院通过生效判决即可确定真实权利人的不动产所有权，该不动产所有权自法院判决生效时即告成立，而无须待到登记后方才成立。以此种判决实现担保物权，既不违反“不动产物权登记成立”的基本原则，也回应了抵押人“事实上不能履行”的抗辩，更维护了担保权人基于担保合同的预期担保利益。

但另一类涉及第三人担保物权，即重复抵押的情形又有所不同。该类案件可进一步区分为两类：一是涉案抵押权登记在后，如某房屋价值200万元，已经为第三人的150万元债权进行担保，抵押人准备再行为另外的100万元债权进行担保，而实际只登记了50万元，现该第二顺位抵押权人要求按照100万元的抵押权优先受偿。此时根据物权法第一百九十九条规定，抵押登记在先的债权优先受偿，所以无论财产拍卖变卖所得金额多寡，无论法院认定该登记在后的抵押权的具体数额，都不会影响在先登记之第三人的合法利益。故此类案件宜按照上述“遵照担保合同约定”的思路，判定抵押权人就约定的担保债权对该物享有后一顺位的优先受偿权，至于实际上能否得到足额清偿则是后一顺位抵押权人订立担保合同时已认可之风险，法院无需介入或给予特别保护。

二是涉案抵押登记在先，如某房屋价值200万元，现为250万元的债权提供担保，而实际只登记了200万元，后该房屋价格上涨至250万元，抵押人又为第三人的50万元债权提供担保，现该第一顺位抵押权人主张就房屋拍卖所得的250万元优先受偿。因为此类案件中抵押权的数额认定直接关系善意第三人的合法利益，因此裁判思路必须作出调整。不动产登记本身具有公信力，第三人在签订担保合同、办理抵押登记时合理地依赖该房屋上仅仅设定了200万元的抵押，那么其基于当时对该房屋估值而签署了担保合同，也依法办理了50万元的抵押登记，该50万元的抵押权即告成立，应受到法律保护。如果允许在先的抵押权人主张250万元的抵押权，则无异于变相剥夺了在后登记的善意抵押权人之合法担保物权。因此，这类案件中，法院应严格按照登记的担保债权数额进行裁判。但在例外情况下，例如第一笔250万元债权囿于当时房屋市值仅登记了200万，房屋升值后第二笔债权登记了50万，待抵押权实现时该房屋已经增值至300万元，即两笔抵押权在按照登记数额全部实现之后可能尚有余值。此时，可将在先之抵押权区分为已登记与未登记两部分，依照在先抵押权之登记部分、在后抵押权、在先抵押权之未登记部分的顺位要求抵押人承担担保责任。

至于在先登记抵押权人之未登记部分债权的担保利益，则可以通过担保合同项下的违约责任予以救济：如果担保合同双方在合同中约定了违约责任的，因抵押人未能办理抵押权登记已构成违约，应按照约定承担相应违约责任；如果双方未约定或约定不明的，则由法院依诉请判令抵押人承担赔偿损失等违约责任，这里的赔偿损失一般认定为对债权人不能清偿部分承担连带保证比较妥当。但是需要注意三点：一是如果债权人仅诉请实现担保物权的，法院需要向其释明是否增加违约责任方面之诉请，否则可能存在判非所请之虞；二是该违约责任依法受诉讼时效之限制，自债权人知道或应当知道抵押人未履约之时起算；三是抵押在先之他项权证上可能无法反映抵押物在诉讼时的全部抵押情况，因此需要由抵押人在抗辩时举证或法院依职权查明。


（作者单位：浙江省高级人民法院 杭州市下城区人民法院）
执行中变更义务主体程序问题探析

宋保卫 赵金城 崔照铭


我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等法律及司法解释中，均对人民法院在执行中变更义务主体的问题作了相关规定。近几年来，随着民事案件的逐年增多，民事法律关系变得越来越错综复杂，人民法院在执行过程中，需要变更义务主体的案件也越来越多。当事人或者法院经很大努力仍无法解决执行的问题，变更义务主体有时也是解决执行难的好方法。在执行难的今天，依照法律的规定变更义务主体，是维护债权人权益、维护法律尊严的重要途径。但变更义务主体是个比较复杂的理论和实践问题，也涉及具体程序问题。尤其是程序方面的问题，民事诉讼法及相关司法解释的规定不是十分具体，给司法实践带来诸多不便。笔者根据自己从事执行工作的感受，就在执行中变更义务主体的程序问题，谈一点自己粗浅的看法。
一、变更义务主体的概念及在执行过程中需要变更义务主体的法定情形
（一）变更义务主体的概念
变更义务主体是指在民事执行程序中，作为生效法律文书所确认的具有给付义务的主体既被执行人，因某些原因丧失民事权利能力和行为能力，法律文书所确定的需要执行的义务依法由其权利义务承受人履行，这种变更是随着民事实体权利、义务的转移而发生的，是诉讼权利义务承担在执行程序中的体现。
（二）在执行过程中需要变更义务主体的法定情形
根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条至８３条就变更与追加被执行人做了规定。依照此文，变更执行义务主体有如下的情形：
1、被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。
2、被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。
3、被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。
4、被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。
5、被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。
6、被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。
二、变更义务主体审查决定权的行使和处理方式问题
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第83条规定，依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至274条及本规定裁定变更或追加执行主体的，由执行法院的执行机构办理。笔者认为，虽然根据民诉法的规定，人民法院发生法律效力的判决书、裁定书和调解书，无论经过何种审判程序，最终都是由原第一审人民法院执行。但规定审查决定是否变更义务主体一律由执行法院的执行机构办理，是有一定弊端的。
第一，《中华人民共和国人民法院组织法》第四十一条规定：“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件和裁定中关于财产部分的执行事项”。可见执行机构的职责是当当事人不主动履行法定义务时，法院依据生效的法律文书，采取法律措施，使法律文书确定的内容得以实现。而审判庭的职责为通过当事人的诉讼活动，依据法律规定，确认当事人间的法律关系，作出判决、裁定和调解书，以保护当事人的合法权利。审判庭所作出的判决、裁定和调解书就是执行程序赖以开始的依据。
第二，审判和执行是两种不同的程序，审判工作由审判人员进行，执行工作由执行人员进行，审判是依据事实和法律对当事人间的法律关系予以确认，解决的是当事人是否承担法律责任的问题；执行是对审判结果的实现，它不审查当事人间的法律关系、当事人是否应当承担法律责任。而变更被执行人就涉及到当事人间的法律关系，由执行机构来审查决定法律关系，不符合审执分立的原则。审执分立不但是组织机构的分立，更重要的是职权的分立。因为变更义务主体不单单是个程序问题，它涉及到实体权利义务关系审查问题，不能用执行权代替裁判权。
第三，根据相关的法律规定，作为人民法院执行依据的是具有给付内容的生效的法律文书，这些作为人民法院执行依据的法律文书，主要是指人民法院的制作的判决书、裁定书和调解书，也包括仲裁机关的裁决书和公证机关的赋予强制执行效力的债权文书，以及人民法院制作的发生法律效力的支付令、承认和执行外国法院判决的裁定。由于这些法律文书是由不同机构，不同级别的法院作出的，人民法院内部有关业务庭室还有职责分工，所以在执行过程中，一旦需要变更义务主体，就应当由最终作出处理的人民法院来决定。
那么，怎样规定变更义务主体审查决定权和处理方式更为科学一点呢？以下是笔者的几点建议。
（一）变更执行义务主体审查决定权总的处理原则
笔者认为，总的处理原则是，作为执行依据的法律文书是由哪个部门作出的，哪个部门就有权审查决定是否变更，其他部门则无权决定。如果法律文书是人民法院作出的，由于我国诉讼法律规定有一审、二审、审判监督等程序，因此，就要根据一审、二审、再审、提审等不同情况，具体来分析确定。发生法律效力的法律文书最终是由哪一级法院作出的，变更义务主体的审查决定权就属于哪一级法院。根据这一观点，仲裁机关的裁决书是否变更义务主体由原仲裁机关决定；公证机关赋予强制执行效力的债权文书，是否变更义务主体由原公证机关决定，人民法院均无权决定是否变更，不得在执行过程中依职权直接予以变更。人民法院制作的法律文书，仅经一审就发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令，执行过程中，由原审人民法院审查决定是否变更义务主体；经过二审作出的判决书、裁定书、调解书，由二审法院审查是否变更义务主体；上级法院提审的或自行再审作出的判决书、裁定书、调解书，由上级法院审查是否变更义务主体。最高人民法院作出的法律文书，只有它自己有权审查决定是否变更义务主体这是不言而喻的。
（二）变更义务主体的提起和处理方式
1、变更义务主体的提起
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第271条规定：“依照民事诉讼法第二百一十三条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人”。此条款虽规定了可以变更被执行人，但没有明确由谁提出变更的请求。有人认为，按目前的法律规定，只要出现了法定的变更执行义务人的事由，法院可以依照职权来变更被执行主体，而不一定必须由申请执行人提出申请，也就是变更被执行主体可由申请执行人提出，也可由法院依照职权提出。而目前的做法，基本都是由异议人提出，不告不理，这就需要法律上予以确定，以便更好的保护当事人的合法权益。
2、变更义务主体的处理方式
笔者认为，在执行中一旦需要变更义务主体时，应根据执行所依据的生效法律文书作出机关的不同，采取不同的方式，作出相应的处理：
（1）作为执行依据的生效法律文书，如果是一审人民法院作出的判决书、裁定书、调解书、支付令等，无论是申请执行的还是审理该案的审判人员移送执行的，一旦发生需要变更义务主体的问题，在目前审执分离的情况下均应由执行人员向原审判庭提出意见，由原审判庭依法审查并以本院的名义作出书面裁定。
（2）如果法院的生效法律文书是经上级法院终审制作的，负责执行的法院应当提出书面意见，报经上级人民法院审查并作出书面裁定。
（3）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第121条规定：“受托法院在执行中，认为需要变更被执行人的，应当将有关情况函告委托法院，由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。”根据该规定，如果是委托外地人民法院代为执行的，一旦需要变更义务主体，受委托法院应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出书面裁定，受托法院可暂缓执行，但不得自行变更义务主体。
（4）执行的法律文书是仲裁机关或公证机关制作的，认为应当变更义务主体，由受理执行案件的人民法院执行庭组成合议庭审查，并报经院长批准后裁定中止执行，裁定书送达仲裁机构或者公证机关及申请人，并告知申请人可以向仲裁机关、公正机关申请变更义务主体。变更后，申请人可以申请人民法院恢复执行。
三、变更义务主体的裁定能否上诉问题
我国民事诉讼法第140条规定可以提起上诉的裁定只有三种：不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回起诉的裁定。而对于其他裁定包括变更义务主体的裁定，既然没有规定可以上诉，那么就可以理解为不允许上诉，实践中也恰恰是这样做的。笔者认为，变更义务主体不单单是程序上的问题，而是涉及到民事实体权利义务的问题。这种规定不能确实有效的保证被变更的当事人的合法权利，缺少执行救济的措施。
（一）规定变更义务主体的裁定不允许上诉存在的缺陷
首先，执行申请人与被执行人（不包括被变更和追加的执行人），是经过诉讼程序、仲裁程序及其他法定程序后延续至执行程序中的。与诉讼阶段中的原、被告（包括其他法定程序中的当事人）具有可比性。而被变更后的义务主体没有参加诉讼，因此实体审查程序上享有的权利，如管辖权异议、债务是否存在等实体问题，失去了抗辩权。
其次，变更前的义务主体在诉讼程序中是享有上诉权的，而变更义务主体的裁定不允许提起上诉，实际上是剥夺了变更后主体应享有的上诉权，这对变更后的义务主体不仅是不公平的，而且容易发生侵犯公民、法人合法权益的情况。此外，我国实行二审终审制，对执行中的裁定不服不能上诉，侵害了当事人的权益。
再者，执行的目的是实现确定的利益，而不再是确定法律关系的主体。因此执行当事人相比诉讼当事人（或其他法定程序当事人）在程序权利上、义务享有上，没有必要再赋予当事人与执行无关的程序权利、义务。如果拒不履行义务，或被追究刑事责任，或承受法律以其他方式给予的强制制裁。由于被变更的执行义务主体没有参加前面的法定程序，与被执行人同样处在被执行的范围中，即使在变更义务主体确有不当的情况下，同样不能靠自己的意思表示，摆脱掉被强制执行的命运。这对变更后的义务主体同样也是不公平的。
最后，民事裁定本身不再具有确认实体权利、义务范围的功能，是对已被裁决确定的权利、义务的直接操作，没有超出原裁决的意志。而被变更的义务主体在法院以裁定变更为被执行人的时候，依靠的是一份没有经过实体审查、程序抗辩的具有准判决书功能的民事裁定，其被法院以裁定的形式强制变更为义务主体后，他的地位和被执行的当事人是不平等的。在缺少相应的程序权利保障被变更为义务主体，不能充分享有诉讼权利的情况下，履行义务同样也是不安全的。
（二）补救措施
司法实践中，变更义务主体确有不当的情况，执行生效的法律文书时某些公民法人或者其他组织本不应当承担的义务被强加在头上，无处申辩，错误的裁定得不到及时的纠正，违法的执行行为得不到有效地监督和制止，不应有的损失得不到及时的避免，这都有损于法律的尊严和公正。一旦因变更义务主体错误而导致履行错误，执行回转又无法弥补财产损失，很有可能导致国家赔偿。因此，笔者建议应从以下两个方面进行补救：
1、赋予变更义务主体复议权
当事人对变更义务主体的裁定不服，可以向作出裁定的人民法院申请复议一次。经复议发现裁定确有错误的，应当按照审判监督程序处理；申请复议无理的，应当通知驳回。这在目前法律规定变更义务主体的裁定不允许上诉的情况下，不失为一种权宜之计。但复议权和上诉权有着本质的区别，复议不能从根本上有效监督和制止违法变更义务主体的行为及随意否定案外人对执行标的提出权利主张的行为，仍不能从根本上解决它的弊端。
2、允许对变更义务主体的裁定提出上诉
笔者认为，对现行的民事诉讼法作出明确的补充规定，允许对变更义务主体的裁定提出上诉，这是非常必要的。
当然，允许对变更义务主体的裁定上诉也不是绝对的，由于作出裁定的法院审级不同，应区别不同情况作出不同的规定，如果作为执行依据的生效法律文书是一审法院作出的，一旦由它再作出变更义务主体的裁定，即自审自执的，应当允许上诉；如果是二审法院作出的，即经过了二审程序，二审法院再裁定变更义务主体，不允许上诉；按照审判监督程序，上级法院提审、再审，再裁定变更义务主体的，不允许上诉；最高人民法院作出的变更义务主体的裁定，自然不能上诉。如果变更后的义务主体对裁定不服，在不允许上诉的情况下，只能通过申诉途径求得救济。