国家工商行政管理局


关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定（第二次修正）
国家工商行政管理局


（1995年11月17日国家工商行政管理局令第38号发布 根据1998年12月3日发布的《国家工商行政管理局修改〈经济合同示范文本管理办法〉等33件规章中超越〈行政处罚法〉规定处罚权限的内容》进行修改 根据2001年6月1日起施行的国家工商
行政管理局令第97号进行第二次修正）


第一条 为了维护社会主义市场经济秩序，维护国家利益和社会公共利益，保护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国经济合同法》和有关法律、行政法规，制定本规定。
第二条 本规定所称利用合同进行的违法行为，是指公民、法人或者其他组织以牟取非法利益为目的，违反法律、行政法规，利用合同手段或者形式，危害国家利益、社会公共利益或者他人利益，依法应受行政处罚的行为。
第三条 县级以上各级工商行政管理机关负责查处利用合同进行的违法行为。
第四条 合同当事人不得采用下列欺诈手段骗取财物：
（一）伪造合同的；
（二）盗用、假冒他人名义签订合同的；
（三）虚构主体资格的；
（四）虚构货源或者合同标的物的；
（五）故意交付部分货物（货款）骗取全部货款（货物），或者骗取货款（货物），拒不交付货物（货款）的；
（六）定作方无正当理由中止履行合同，不退还所收定金、质量保证金、履约保证金、预付款、材料款等费用，或者拒不支付加工费的；
（七）利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取中介费、立项费、培训费等费用的；
（八）其他利用合同欺诈对方当事人的。
公民、法人或者其他组织认为受到前款所述的欺诈行为侵害，向工商行政管理机关申请查处合同欺诈行为时，应当提供必要的证据。
第五条 合同当事人不得采用下列手段侵占、损害国有资产：
（一）通过贿赂签订、履行合同骗取国有资产的；
（二）通过合资、合作或者联营合同，无偿或者未经评估低价占有国有资产的；
（三）通过合同将国有资产交给集体企业、外商投资企业、私营企业或者个人经营或者占有的；
（四）其他利用合同造成国有资产及其收益流失的。
第六条 合同当事人不得采用下列手段危害国家利益、社会公共利益和他人利益：
（一）利用合同违反国家指令性计划的；
（二）利用合同倒卖国家禁止或者限制流通物资的；
（三）双方恶意串通，危害国家利益、社会公共利益和他人利益的；
（四）其他利用合同危害国家利益、社会公共利益和他人利益的。
第七条 法人或者其他组织不得为他人实施本规定第四条、第五条、第六条规定的违法行为提供证明、执照、印章、帐户、凭证以及其他便利条件。
第八条 违反本规定第四条、第五条第一款第（一）项规定的，按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（八）项和第二款的规定处罚，情节严重的，除按前述规定处罚外，还可按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第三款的规定处罚。
前款所称情节严重，是指具有下列情节之一的：
（一）以合同欺诈行为骗取财物为主要收入的；
（二）曾经因从事合同欺诈行为受过处罚而再犯的；
（三）造成严重后果的。
第九条 违反本规定第五条第一款第（二）、（三）、（四）项和第六条第一款第（三）、（四）项规定的，视其情节轻重，分别给予警告、处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
第十条 违反本规定第六条第一款第（一）、（二）项规定的，视具体情节，按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项和第三款的规定处罚。
第十一条 违反本规定第七条，为采取欺诈手段骗取财物、利用合同违反国家指令性计划、利用合同倒卖国家禁止或者限制流通物资提供便利条件的，没收非法所得，没收物品，处五万元以下的罚款，还可以视情节给予通报批评、责令停业整顿、吊销营业执照的处罚；为其他利用合同
进行的违法行为提供便利条件的，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
第十二条 工商行政管理机关查处利用合同进行的违法行为的程序，适用《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》。
第十三条 违反本规定的行为，情节严重，构成犯罪的，工商行政管理机关除依法进行行政处罚外，应当依照有关规定，移交司法机关追究其刑事责任。
第十四条 本规定由国家工商行政管理局负责解释。
第十五条 本规定自发布之日起施行。


（2000年12月1日发布 2001年6月1日起施行）


《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》修正案已经国家工商行政管理局局务会议审议通过，现予公布：
第一条改为：为了维护社会主义市场经济秩序，维护国家利益和社会公共利益，保护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》和有关法律、行政法规，制定本规定。
第二条第二款予以删除。
第八条第一款改为：违反本规定第四条、第五条第一款第（一）项规定的，按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（八）项和第二款的规定处罚，情节严重的，除按前述规定处罚外，还可按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第三款的规定处罚。



1995年11月17日
浅谈电子商务中消费者权益的法律保护


宋绍青
内容摘要：电子商务作为新生事物，在给人们带来快捷、方便、廉价等的同时，也产生了大量的法律问题，其中消费者权益受到严重侵害，如：网络广告主体不确定 、虚假广告责任承担、即时过程中的侵害及消费者网络隐私的保护等问题，成为制约电子商务发展的法律瓶颈，及时解决以上问题，不论是在立法，还是司法实践上都有重大意义。
关键词：B2C 网络广告 即时过程 网络隐私
绪 言

新世纪的曙光照出了一条光辉的道路，人们坐在信息时代打造的“飞船”里，遨游于网络虚拟的空间。互联网的出现给传统的商业方式带来了深刻的变革，电子商务应运而生，成为了时代的宠儿。电子商务是指利用互联网络进行交易的方式。[1](P11) 这个互联网络是指Internet网和企业间的局域网。根据交易主体的不同，电子商务可分为B2B（Bussinss to Bussinss)、B2C（Bussinss to Costumer）、C2C（Costumer to Costumer）三种方式，因为本文
是分析消费者权益保护问题，所以只涉及B2C或C2C，最主要是B2C交易模式下，如何保护消费者权益免受侵害。B2C是指商家与消费者通过internet网进行交易的方式。建立在互联网络上的虚拟环境中的商务活动，当事人进行交易，不需直接见面，其真实意思表示，都将通过电子信号或数字符号来表示；交易标的也不在以具体的形式出现在当事人的面前，往往表现为在对其外部特征经数字化处理以后再通过网络节点终端的显示装置以影像的形式出现在交易对象面前；[2 ](P13)整个商业行为几乎都是通过数字符号来完成，这就要求电子商务活动必须建立在高度的诚信基础之上。在实践生活中，电子商家弄虚作假，欺骗消费着的现象时有发生，有鉴于此，建立和维护能够满足电子商务运行和发展需要的网上商业秩序，以保护消费着权益免造非法侵害，但对因特网过早进行规范会冒着烟的风险，即歪曲市场已修正它们，然而却取得微不足道到的补偿新的效率和公平。[3](P724) 所以，我们在制定法律政策的同时，既不要忘记法律的公平、正义性，又要保持适应商业实践和技术快速发展的灵活。
根据我国目前的实际情况，在网络广告、即时交易过程、网络隐私等中，消费者权益受到侵害的现象最为严重，如果这些问题解决不好，将会使消费者望“网”止步，从而阻碍电子商务发展。现笔者试对以上问题进行分析，以期取得解决之道。
一、网络广告的基本问题
网络是新兴媒体，具有独特的互动性、反应快、使用便利、成本低廉等特点。[4](P227) 越来越多的商家看重这一资源，投入大量的金钱在互联网上为其产品作宣传。当即消费者进入某网站主页，就会闪出一个或多个视框，其内容大多是某种商品的宣传资料。互联网上为商品做宣传的形式多种多样，如：页眉，大多在网页最上面或最下面有一英寸大小的横幅，这是最常见的形式；又如：关键字或按钮，通常会放在相关产品内容旁边，当您选择点击这些按钮时，您就会被带到该产品的主页里。[5](P228)
网络上的商品宣传能称作广告吗？目前，在我国不论是从立法上，还是理论界，都尚无定论。传统的广告都是通过一定媒介形式传播的，《广告法》也只规定了电视台、广播电台、报刊三种媒介。因此，关键是要看互联网能否称作媒介。《现代汉语词典》中规定“媒介，是指使（人或事物）双方发生关系的人或事物。”笔者认为，互联网以其强大的视觉、听觉功能将身处各方的人们紧紧吸引住，使他们之间产生各种社会关系，其中就包括买卖关
系，人们通常把互联网称为“第一媒介”。同时，网络商品宣传与传统广告在主体、客体和
功能上相比，都是商人向消费者介绍自己的产品或服务，以期望双方达成合同。所以，可以把网络上的商品宣传当作广告的一种形式，称作网络广告，即指在互联网上发布的以数字代码为载体的，是商人直接或间接介绍自己商品或服务的经营性宣传形式。
如果不把网络广告当作广告，而排除在《广告法》调整范围之外，那么其将处于无人监管境地，没有法律调整的经济行为，必将会在当事人利益的驱使下，走上“邪恶”的道路。当出现一新生事物的时候，法律不但不应该抛弃它，而且要敞开胸怀拥抱它，虽然它会在许多方面与传统法律产生诸多矛盾，然而在人们的不断修改，完善下，法律必将能适应这一新生事物。
㈠问题的提出
目前，我国有《广告法》、《广告管理条例》等法律及相关司法解释来调整广告行为。由于网络广告自身特点，与以上法律法规产生了诸多矛盾：
1.网络广告主体外延扩大。《广告法》规定了三种广告主体：广告主、广告经营者和广告发布者。其中，广告主和广告经营者外延一致，即法人、其他经济组织或者个人，而广告发布者不能是个人。这是由于传统广告发布者，多为各类媒体，如电影、电视、广播、报刊、个人是没有资本和能力经营这些媒体，同时媒体在中国是由国家垄断的，不会让个人经营。但是在互联网中，个人网页刊登广告的比比皆是，个人作为网络广告发布者已成为事实。那么个人发布的网络广告受《广告法》调整吗？
2.ISP的法律责任不明确。ISP是Internet Sewice Provide 的简称，即提供网络上相关应用服务，如连线服务（Access Service )、域名（Domain Name)、主页（Home Page )、广告服务、网络信息服务等[6 ](P57) 的法人或其他组织，统称网络服务商。
根据《广告法》第26条第2款：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记”。这也就是说网络服务商从事广告业务，是不需要到工商行政管理机关办理登记的。从而在实践中，造成工商行政机关无法对网络服务商发布广告进行有效监督，更何谈还有无数的个人网络广告发布者。因此也不能通过登记方式，来赋予其一定的法律义务。如果其网站上出现虚假广告，那么责任应由谁承担。
3.网络广告主体身份混淆。《广告法》对传统广告的广告主、广告经营者、广告发布者的从业资格与经营范围都有明确的规定，实行一定的监管措施。[7](P76)而网络广告主或广告发布或兼广告经营者，或三者集于一身，如商人首先做为广告主或委托其他广告经营者制作广告，又可自己制作网络广告，成为网络广告经营者，然后，又可将广告发布在自己的商网站上，成为网络广告的发布者。这种身份的混淆打乱了广告市场的秩序，否定了《广告法》对广告的监督管理，为虚假广告的产生留下可乘之机：1）事前救济破坏殆尽，《广告法》消费者设计了多把“防护锁”，首先是广告经营者对广告进行一遍审查，然后是广告发布者进行一遍审查，最后，对于特殊商品如药品、医疗器械等又必须由有关行政主管部门审查，这三个环节是紧密相联的，从而在最大程度上预先扼杀了虚假广告产生的途径。而网络广告主集三者于一身，自我审查，自我发布，监督机制丧失殆尽；2）事后救济难以实现，根据《广告法》第38条规定，消费者可以向发布虚假广告的广告主和主观存在过错的广告经营者、发布者①追求赔偿责任，在最大限度上弥补消费者损失。然而网络广告使得三人分担责任机制失灵，消费者只能向广告主追偿。
㈡问题的分析及解决
1、个人广告发布者的出现，可以说是由于互联网带来的必然结果。现在大多数ISP提供个人主页注册，并且刚开始的时候，多是免费注册，现在虽有许多ISP开始收费，但也只是每月百十来元，这样个人很容易获得一个发布广告的平台——个人主页。
根据现行《广告法》而言，个人发布的广告显然不在其规范之内。在实践中，因缺乏法律监督，产生了许多个人发布广告的侵权案件，特别是虚假广告给消费者的权益带来了巨大损害。例如：河南某地信息港网站内有两 个高中生建立的个人主页，因为其网页做得比较得好，吸引了非常高的点击率，并且被一些外国公司看中，委托其发布广告。在这种情况下，如果因虚假广告产生了纠纷，消费者就无法依《广告法》第38条规定向主观上存在过错的广告发布者或以不能提供广告主真实情况为由，追究其赔偿责任。而只能向广告主追偿，但一是广告主在国外，诉讼成本过高，二是如果个人 广告发布者不能提供广告主真实情况，那么消费者更是无从追偿。
根据以上所述，为了保护广大消费者的利益，笔者认为有必要将个人纳入广告发布者的外延之内，对其按照《广告法》实行一定监督措施，但依法广告发布者是要对广告进行形式审查的，否则将追究其法律责任。由于个人广告发布者资本有限，能力过小，一旦发生纠纷，消费者很难弥补其损失。所以，宜由网络服务商负责替个人广告发布者审查广告，理由如下：1）ISP为其提供了平台，并从中获得好处，所以ISP当然有义务防止他人利用自己提供的平台发布虚假广告，但为了防止增加ISP 的负担，可以允许其收取一定的费用，以刺激其主动、积极审查广告；2）ISP 更有实力提供专业人员对广告进行审查；3）相对于个人来说，ISP更有能力承担赔偿责任，从而保护消费者权益。
2.网络服务商与传统媒体广告商经营广告业务，在功能上是相同的，都是收取一定的费用，替商人发布广告，所以，没有理由将ISP 排除在广告发布者之外，不受工商行政机关的监督，这时，ISP与传统广告发布者在《广告法》中的地位是同等的，其权利义务也是一致的，对于广告都应负形式审查义务，所以，也只有将其纳入《广告法》，才能赋予其相应的义务，从而免除自己因虚假广告而产生的责任，当然如果ISP违反《广告法》第38条，仍应承担法律责任。
3、首先让我们看一看网络广告主体身份混淆的成因：1）传统媒体行业为国家垄断行业，私人或企业是没有 资格经营的。而对于新兴媒体互联网，是面向所有人开放的，国家对其限制不是太多，任何企业只要具备合法手续，都可申请域名，建立自己的网站，发布广告；2）最主要原因是，企业通过自己的网站发布广告大大节省了广告费用，降低了成本； 3）互联网的广泛性、互动性更能吸引消费者的注意力。
笔者认为，应尽快立法，结束企业在自家网站发布广告无人监管境地，但不宜否定企业这一自主行为，因为：1）“法无禁止不为罪”、“法无禁止不为错”是一个古老的法谚，民商法是任意法，凡是法律没有禁止的，企业都有资格去做，这也是法律赋予企业的权利，是企业在实践中，对经营权的扩展；2）它使 得企业不但节省了成本，而且扩大了自身的知名度，促进了企业的发展，这是法律应该考虑的经济因素。
所以，要在肯定的同时，加强对其监管：⑴建议由法律规定企业在自己网站上发布的广告，必须交由广告经营者制作，接受其监督；⑵工商行政机关加林监管力度，实行不定期抽查制度，一旦发现有不符合《广告法》规定的广告，先予以责令改正，严重者依法查处；同时，实行举报有奖制，凡是有人向工商行政机关举报企业自主发布虚假广告的，一经查实，可从对违法企业的罚金中抽出一部份，奖励举报人。
以上笔者只是就网络广告与消费者权益保护比较重要的几个问题进行分析，在现实中，还存在网络广告是要约邀请还是要约、电子邮件广告 对消费者的骚扰等问题，都需广大法律工作者努力解决。
二.即时过程的法律问题
所谓的即时过程，是指互联网是以数据的 形式传 播文件的，所以具有非常快的传播速度，任何操做，只需一按键，在几秒之内即可以完成。如电子合同是商人事先设定好的程序，当消费者将商品防入“购物车”后，一经点击“确定”按钮之后，合同即告成立。由于过程的即时性，消费者没有时间撤回自己的意思表示，剥夺了《合同法》赋予消费者在合同成立之前收回自己意思表示的权利。这样对商人是极为有利的，他既可以接受该意思表示，也可以不接受，而消费者却必许受自己的意思表示约束。为了维护消费者益，体现法律的公平性，有必要赋予消费者一定的撤消权，但也要予以限制，否则将会伤害商家利益。
1.对于传统实物网上交易，消费者一经按键确认，其剩下的义务就是交钱付款了。在这种情况下，应赋予消费者在收到货物后合理期限内，享有无条件撤消权，理由：1）传统购物方式下，消费者不但可以通过商家介绍来了解商品，而且亲自试用，这时消费者是经过深思熟虑之后，才决定购买商品，而网上购物，消费者对商品的了解，只能来自网络广告，是一种抽象的，非直观的方式。消费者与商家对产品拥有的信息量是不平衡的，这种不平衡造成了实际上的不公，这时法律的天平就应该向消费者一方稍稍倾斜，以达到总体上平衡。待消费者收到货物后，对商品了一个比较了解程度，在决定是否撤消合同；2）网络广告的强大的视觉效果和互动性，对消费者的影响超过了传统广告，在事实上，不管商家是否出于有心，往往会达到一种夸大商品性能的效果，错误诱导②消费者。因此，当消费者收到物品后，往往会超出其意料，达不到其理想状态。从法律角度讲，这种使消费者处于不利民地位状况，是商家积极作为造成的，所以，商家有义务承受消费者撤消合同所带来的不利后果，3）交易合同是先拟定好表示内容的表意人在其电脑系统中置 入一套需要相对人表示的意思，并给相对人预告设置好两种选择的可能性——要么全盘接受，要么全盘拒绝，相对人丧失磋商的机会。[8]（P26） 剥夺了消费者自由意思的表示可能会使其处于不利地位。所以，要加重保护消费者的权益。4）立法趋势，许多国家的消法都规定消费者购买货物后在一个合理期限内无条件退货，并且世界知明网站也主动承诺可以无条件退货，这是商家完善售后服务的措施。
但是，对于消费者自己单独订做的商品，是不能享受无条件撤消权，因为：1）该商品是在消费者主动参与中完成的，不存在上述知情权受侵害的情况，2）该商品是满足消费者个性需要设计的，对他人不适用，退回的商品，商家无法转手他人责任太大。
第二，软件和信息服务，一经消费者将自己的信用卡号或密码输入商家事先制定好的文框内，即可立马下载软件或浏览信息。由于文件的可复制性，很难保证消费者撤销合同后不留下复制件。法律的正义性，要求不能偏坦任何一方，因此，消费者若要行使撤销权，必须证明该软件或信息服务明显与广告不符。只有这样，才能防止商家弄虚作假 ，又可避免消费者滥用权利。
撤消权是一项自我救济权利，是消费者维护权利的利器。但权利和义务是对等的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，只有当消费者履行了自己的诚实信用义务，权利受侵害时 ，才可拾起这项权利。

三、消费者网络隐私权

1890年英国两位律师路易斯和撒莫尔在佛大学校刊《法学评论》〉发表了《隐私权》，文中首次提出了隐私权这个概念：“保护个人的著作以及其他智慧或情感的产物之原 则，是为隐私权。”时至今日，很多国家都对隐私权加以法律保护，在我国隐私权的保护尚停留在初级阶段，主要限于住宅隐私权和通讯隐私权的保护，不包括网络隐私权的内容，且缺乏特别的实施细则。
㈠网络隐私权的概念及客体
网络隐私权是指在互联网中，任何人对自己的个人数据依法享有不受他人侵犯，使用、支配的权利。个人数据是由有关一个活着的人的信息组成的数据，对这个人，可以通过该信息（或者通过数据用户拥有该信息的其他信息）识别出来，该信息包括对对有关该个人的评价，但不包括对个人数据表示的意图。①当个人数据是在网上传递的，则属于网上隐私权调整的范围。可分为：１）身体秘密，如身体隐秘部位、身高、缺陷等；２）私人空间，如个人主页、e-mail地址等；３）个人事实，置消费者申请邮箱、注册会员等时，填写的性格、爱好、学历、社会关系、婚姻状况、家庭住址等；４）私人生活，指与社会公共生活无关的个人生活，访问的网站、次数、查询的内容等；总之关于网上一个确定的或可以确定的自然人的任何信息，都应成为网络隐私保护的对象。
　 但并非所有个人数据都能成为网络隐私，必须具有一定特性：１）可识别性，即一切足以区分或确定主体身份的数据，在以往通常是通过名称、身份证号等简单数据识别主体，现在，随着科技的发展，人们将DNA密码、视网膜、指纹或声音等数据组成复杂在数据来确定当事人的身份，以保护网上行为的安全性；２）秘密性，即全力人信息不为公众所知。在互联网中，消费者处于一定目的向特定人公开自己的部份数据，但这并不意味着这些特定人嫩公开消费者的数据，所以消费者的信息人处于不公开状态；３）保密性，指数据主体采取了不必要的保密措施，包括积极作为或不作为，前者如安装防盗软件，后者如不在公共领域像BBS公开自己的数据，４）精神利益性，即个人数据是主体独立的精神性要素，一旦处于公开状态或被他人窥视利用，则会给主体带来精神上的不利性；５）网络性，即所有的数据都是寨网络环境中运行的；总之，以上特性缺一不可，他们互相结合方能成为网络隐私。
互联网是一个“开放性”的世界，任何人都可以在上面获取无限的资料、信息。由于立法的滞后性，加上黑客的出现，网上秩序比较混乱，侵权事件是有发生，“网上无法律“一度成为网民的口号。出于商业利益、报复等原因消费者的个人数据，往往会成为侵害的对象。在我国隐私立法尚不完善，更没有涉及网络隐私，因此，如何保护消费者的网络隐私权，是我国电子商务立法亟待解决的问题。事实上，对于网络隐私的保护关注，也并不完全是出于注重个人基本人权，而很大程度上是出于消费者的关注以及对于网络的缺乏信心本身会影响电子商务的市场扩张。[9]（P43）
（二）网络隐私保护的受规制主体的义务
网络隐私保护的受规制主体为网上追踪个人信息，并对之家以不同形式利用或对外披露的网上服务商ISP，如搜狐、新郎等门户网站。从法律关系角度来看，网络服务商作为消费者个人数据收集、使用和保存者，有义务保护消费者的数据安全不被泄漏或利用。就如旅店有义务保证入住客人人身和财产的义务，一旦客人财产丢失或人身受到伤害，其应承担赔偿责任。但是，由于技术上或道德上原因，网络服务商难以防范不断升级的黑客技术。在这种情况下，ISP能否承担责任，归责原则是什么，应承担什么样的义务，应从多角度考虑。
　　 笔者认为，如果让ISP应承担因第三人侵权的连带责任，则会造成极大不公平：１）超过了其实际能力范围，从技术角度考虑，ISP 不可能完全防止黑客破译程序，所谓道高一尺，魔高一丈“也就是这个道理；2）形成ISP与消费者之间的不对价，即消费者所付的费用与ISP投入的成本不成比例；根据英美法系合同理论，其月成立必须时间在对价的基础上。而在电子商务中，消费者付钱，ISP提供自己的产品，这之间是一个对价，而现在要ISP承担绝对防止他人侵犯消费者隐私的合同义务，却不能得到相应的对价；3)ISP承担连带着人，不但不能有效防止第三清侵权行为，而且会造成ISP将增加的高成本（为提升方黑技术投资）而专家个消费者，从而最总损害的仍是广大消费者的利益。
根据商法之诚实信用原则，对当事人通过不履行诚信义务或通过商行为、商事法律漏洞来获取显失公平的利益，受损失方可以通过请求裁判者依诚信原则进行调整，使其免受不必