民事诉权滥用的主要表现形式及防治对策

刘京柱


诉权是指公民、法人或其他组织向人民法院起诉和应诉，请求人民法院以国家审判权保护其合法权益的权利。近年来，随着我国法制建设步伐的加快，公民、法人或其他组织的法律意识和法制观念有了很大程度的提高。从某种意义上讲，法已在社会公众心目中成为捍卫人身权利和财产权益的有力武器。但值得注意的是，民事诉讼中确有那么一些当事人滥用诉权，视法律为儿戏，欲图籍国家审判权来牟取不正当利益，发“官司财”，且呈增多之势。据笔者分析，当前，民事诉讼当事人滥用诉权的主要表现形式有：
一、“恶人先告状”，企图混水摸鱼，变被动为主动。如：明明是无货可供却主张对方拒不提货或中途退货；明明是代销关系却以购销关系索要货款；违背诚实信用原则，任意撕毁合同，高价自销却以对方违约（如未及时预付货款）或以合同无效（如一般的超越经营范围）为由，宁愿承担违约责任也拒绝继续履行合同，如售楼一方因地块增值，违背承诺不履行供房合同或提出额外要求。
二、设置圈套诱使合同相对方违约，然后理直气壮地与对方打“违约”官司。如在信用证结算交易中，买主故意开立与销售合约内容不一致的信用证，卖主疏于警惕或为安全收汇而满足信用证条款要求，而买主则以卖方供货不符合约要求为由，提出违约赔偿诉讼；又如在加工承揽合同中，定作方有意提高技术要求和加工费用，因该技术要求超出当前同类加工的技术能力，致使承揽方无法达到合同要求交货；再如，个别单位拉拢引诱对方单位业务经办人签订根本无履行可能的合同，进而以对方违约要求赔偿。
三、“瞒天过海”，为攫取非法利益伪造证据，混淆是非。如有的虚构事实、伪造证据通过诉讼活动骗取钱财；又如，串通第三人伪造索赔证书等将并未实际发生的赔偿作为自己的损失，要求违约一方一揽子赔偿。
四、采取贿赂、游说手段打“金钱官司”、“人情官司”、以谋取不正当利益。部分当事人自恃“有钱能使鬼推磨”，频频贿赂、游说有关办案人员，个别律师背弃职业道德与当事人沆瀣一气，为其行贿牵线搭桥。个别法官正是被“糖衣炮弹”击中，做出有失公正的裁判。
五、钻法律空子，打“擦边球”。如自己刚刚建厂，根本无生产能力却抢注他人知名商标，反咬对方侵权诉请赔偿。
六、借破产之名行废债之实。个别债务人企业为逃脱巨额债务，采取申请宣告破产的方式，通过宣告“死亡”后再“借尸还魂”或进行“母体裂变”分立出一个或几个新企业。
七、以合法形式掩盖非法目的签订合同后，因合同未履行酿成纠纷，合同一方据此合同主张债权而达到其非法目的。如：假联营，真借贷；假融资，真借贷，都是规避了“企业之间不得相互借贷”的有关规定。
八、在连环购销合同纠纷中将自身的损失转嫁他方。如：有的合同一方为追逐额外利益，与后一合同买方设置定金条款，因前一合同供方未履行供货义务而致自己也不能向后一合同买方交货，便将双倍返还定金的经济损失转嫁给前一合同的卖方身上；还有的以后一合同需方拒绝提货或中途退货致使前一合同未能履行，定金不能被前一合同供方返还为由，要求后一合同需方赔偿定金损失。
九、原被告双方串通，借打官司达到各自不可告人的目的。如，为规避法律制裁，对无效的损害国家利益的合同进行和解、撤诉；又如个别企业负责人假公济私，慷国家集体之慨，故意违约将大量违约金支付给合同对方，从中捞取“好处费”、回扣。
十、借打官司制造舆论以求达到广告收不到的轰动效应，扬名又得利。
针对上述审判实务中发现的十种滥用诉权的形式，我们建议采取以下防治对策：
首先，要完善和加强立法。1.建立诉讼侵权赔偿制度，对无理缠诉、恶人先告状，瞒天过海、虚构事实、伪造证据的起诉者，从法律上作出惩罚性的规定。2.出台《民事证据法》，建立证据时效制度和证人出庭作证制度，对证人作证的权利、义务、形式、权益保障和作伪证的法律责任作出明确的规定。3.修改和完善《破产法》，尤其是对诈欺破产等破产犯罪作出相应的规定。
其次，作为审判机构主体的人民法官要与时俱进，恪守职业道德，强化执业能力，以丰富的办案经验与司法智慧实践司法正义，使滥用诉权者望而却步，心存侥幸者“竹篮打水一场空”。
最后，切实搞好普法工作，加大法制宣传，使法为公众所知悉并在全社会倡树以下四种观念：1.法律面前人人平等的观念；2.谁主张谁举证，证据取得的程序、方法要合法的观念；3.法应该是必须遵守的，是一种约束，更是一种保障，是自己合法权益受侵害时的有力武器的观念；4.诚实信用不仅是一种美德，也是民事活动应当遵守的一项基本法律原则的观念。
(作者单位：山东省日照市中级人民法院 协助录入人：烟台大学法学院徐楠)


不安抗辩权制度的困境及出路

张旭科


不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。其目的在于预防情况发生变化而使先履行义务的一方遭受损害行，避免强制履行，从而达到维护交易的公平。我国《合同法》在保留大陆法系不安抗辩权制度优点的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构筑了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。但《合同法》实施后，我们又不得不承认，由于《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，甚至在司法实践操作中，出现了一个个我们无法避免的困境。正视这些困境并想方设法解决，已是法学理论与实务界责无旁贷的任务。
一、与预期违约法条间的隐性重合和冲突问题
综观《合同法》，虽然不安抗辩权适用范围的扩展、与从英美法系立法中吸收的预期违约规定的结合运用使先履行方的救济方式更充分，同时，我们却又不得不感到遗憾：由于这两种制度分别来源于两大法系，它们在许多方面都存在细微差别，而我国立法者在法律移植过程中没有解决好它们之间的配合协调问题，只简单将之揉和在一起，以致造成冲突与矛盾，大大削弱了其制度价值。
根据《合同法》第94条第二款、第108条规定（通说认为，这两个条款是合同法关于预期违约的规定）：当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务，另一方当事人可以立即解除合同，并要求对方承担违约责任。而《合同法》第68条第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，是由不安抗辩权来调整的。那么一方 “转移财产、抽逃资金以逃避债务” 的行为是否可以视为是“以自己的行为表明不履行义务”呢？如果不可以，那么要什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？这，恐怕立法者也难以回答；如果可以，那么就出现了不仅相同的法律事实可适用不同条文且针对同一种情形法律给予两种不同救济方式的不正常现象：如果先履行方援引第68条，则他将采用“掌握确切证据——中止履行——通知与等待对方提供担保”的救济方式，当对方在合理期限内未恢复履行能力和提供担保时，先履行方才可以解除合同；而如果先履行方援引第94条第二款、第108条，则他可以直接解除合同并请求损害赔偿。这时，我们的法官是应该适用不安抗辩权的条款还是适用预期违约的条款呢？可见，合同法关于两种制度独立分散的规定方式，已造成了法条间的隐性重合和冲突，并进而在实践中造成了法律适用上的混乱与漏洞。
那么，如何有效地解决这一问题呢？有学者认为，可以授予先履行方以选择法条的权利；对此，笔者不敢苟同。笔者认为，如果授予先履行方有选择法条的权利，那么难免会导致其滥用合同的解除权，并立法精神相佐。因为在纷繁复杂的合同实务中，先履行方出于自身利益的考虑，难免会以不安抗辩为借口，直接援引第94条第二款与第108条的规定来解除合同，达到毁约的目的，这就会使第69条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应当负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权利的措施形同虚设，难以对后履行方期限利益进行有效保护，同时，先履行方滥用合同解除权，会降低履约率,这也与合同法促进履约率的立法目的背道而驰。
笔者认为，虽然两大法系之间的取长补短已是各国立法界的共识，可这种渗透与融合决非简单的法条相加；同时，任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。因此，为了维护法律结构的严密性，我们就必须从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。对于如何消除，笔者认为，由于《合同法》为我国基本法，有鉴于法律的严肃性，是不应该也不可能朝立夕改的，而法律解释的功能也已从单纯探求法律规定意旨扩展到进而对法律进行漏洞补充、价值补充等诸多方面，所以，在现行制度规定的基础上，借助立法解释或者司法解释来协调不安抗辩权与预期违约两种制度的运用，不失为一个行之有效的办法。笔者认为，可以以认定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约制度，吸收两种制度的精华，使之既具体又易操作。也就是说在合同法 “违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，并使默示预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋于相同或类似，形成互补。正如有的学者所认为的：“不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用。”
二、举证责任要求过于严格问题
对于先履行方行使不安抗辩权前的举证责任问题，虽然我国《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度的规定，但标准与大陆法系和英美法系国家的要求是不同的。
在大陆法系国家，抗辩人只要证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，无须证明“财产显形减少”的直接原因；而在英美法系国家，也只要有“合理理由”认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见，大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观判断，举证责任较轻。然而，我国《合同法》第68条规定先履行方必须有“确切证据证明”对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权。可见，我国《合同法》使用了“确切证据”标准，而不能凭主观猜测。
笔者认为，在先履行方举证责任问题上，采用“确切证据”的标准实在是过于严格。因为，虽然说《合同法》采用“确切证据”的标准是为了防止不安抗辩权制度在实践中被滥用，但是我们也应该看到，在当今这个充分保护各种信息资源的社会，要取得“确切证据”并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，极有可能会人为地带出许多新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密问题等；同时，这种过于严格的举证责任，实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这明显有违设立不安抗辩权的初衷，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现。
正如立法初衷，如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权，的确容易造成先履行方滥用该项权利；但同时，如上所述，举证责任的过于严格也将带来许多不利的后果。有鉴于此，笔者认为，可以在先履行方在具备基本证据的前提下，允许其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料，把这一责任转交给法院，同时规定行使权利一方在负一定举证责任的同时，对方再负一定的反证责任。
三、法条用词的模糊性问题
以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞，往往会造成认定上的困难。而我国《合同法》的不安抗辩权制度却恰恰忽视了这一点，在许多方面都无明确或具体的规定，有些甚至用极为模糊的词句代替，这使得在具体的司法实践中难以实际操作与认定。在此，笔者现就不安抗辩权条文中存在问题与缺陷以及解决途径阐述如下：
1、适当担保的确定问题。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。
2、提供担保的期限的确定问题。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，可以根据合同法的立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。
3、关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定。笔者认为，由于实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。


（作者联系地址：浙江省湖州市莲花庄路3号 313000）