讨论同居与重婚的区别
北安市人民法院—司公平
　　有人称21世纪是“新同居时代”。在这个时代，同居成了越来越多的人的一种生活选择方式，我们没有办法漠视的存在。21世纪，人们的思想前所未有的开放，再加上太多的社会引起的现实和精神压力，像是工作压力，房价压力，家庭负担压力等等都使人们对自己的生活没有稳定感，而高离婚率的现状更加使得人们对婚姻没有信心，不愿意承担太多的责任，不想有孩子的负担，想要相对自由的空间，在这样的情况下同居越来越受现代人欢迎。同时不能忽略的同性恋群体也随着人们越来越开放的思想走上台前争取自己的利益。同性恋经历了可以说使比较艰辛的过程到了今天才终于在社会上得到了一定的承认。在欧洲，已经有比较多的国家承认了同性恋的合法地位和合法权利，有的国家像荷兰和丹麦已经允许同性恋者像普通恋人一样结婚，由国家来保障他们(她们)的婚姻。在我们国家，也存在着数量不少的同性恋者，一直以来，社会对他们(她们)不理解甚至歧视，使他们必须要压抑自己的性取向，甚至和异性恋一样的结婚生子，造成了很多的社会问题。我们国家在对同性恋者方面一直是十分的忽视，忽视他们的存在，忽视他们作为公民的利益，忽视他们的呼声。但是，欧洲国家给我们起了个好的榜样，我们应该看到中国的同性恋群体也在觉醒，也在开始为了自己的权益作努力，我们不应该再忽视他们了。正因为如此，同居立法是不可回避的一个议题，笔者希望本文可以起到抛砖引玉的作用，能够有更多的学者来关注和探讨这个话题。
婚姻法修改之后，为正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院分别于2001年12月24日、2003年12月25日先后出台了《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》和《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》的司法解释。根据《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第一条的规定，从2004年4月1日起，当事人向人民法院起诉解除同居关系的，除属于有配偶而与他人同居的情形外，人民法院不予受理。此规定出台后，社会界对同居关系纠纷的处理问题感到盲然。解除同居关系纠纷法院不再受理，民政婚姻登记部门又不过问，当事人应该怎么办?同居关系不通过有关部门解除，当事人再行结婚是否构成重婚?一系列问题由此而来。为此，本文首先对同居关系的涵义、法律特征、历史演变过程和处理原则等问题进行阐述，进而对同居关系与重婚行为的界定问题进行分析。
　　同居的几种释义及分类分析：1.现代汉语词典》解释：(1)同在一处居住(2)指夫妻共同生活。2.《辞海》解释：同居(1)居住一处，共有家业者(2)夫妻共同生活。也指男女双方未经结婚而共同生活。《中华法学大辞典-民法卷》解释：同居：男女共同生活并发生性关系。包括两种情况：(1)合法同居即夫妻同居。夫妻共同生活并发生性关系，是夫妻相互间的权利和义务。夫妻同居受法律保护。夫妻任何一方无正当理由而拒绝与另一方同居，可以成为离婚的主要理由。(2)非婚同居，在中国又称为非法同居，即没有合法夫妻关系的男女同居。又分为两种情况：一为没有配偶的单身男女同居，即未履行结婚手续，而以夫妻关系同居;二为男女双方或一方已有配偶，又与配偶以外的异性，即姘居。
　　由以上几种权威的解释，我们可以得到这样的结论：在常义上的同居包括两种：一是共同居住于同一处所;另一是特指夫妻共同生活。而在法学上的解释则属狭义范畴，仅指常义中的后者，且强调夫妻生活中的同居(性生活)内容。
　　但是随着社会的不断发展，以上的几种对同居的解释已经不能够全面的涵括所有现存的现象了，通常所说的同居关系，有广义和狭义之分。广义的同居关系，是一种基于共同居住生活而形成的人与人之间的关系。一是男女双方经婚姻登记，建立夫妻关系而同居生活;二是有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义共同生活;三是男女双方均无配偶，未经婚姻登记便以夫妻名义共同生活。狭义的同居关系，是被赋予了特定含义的同居，它虽不完全具备合法婚姻的构成要件，但在某些方面与合法婚姻关系又有相似的特征，是指男女双方均无配偶，未经登记便以夫妻名义持续稳定地共同生活的那种情形。
　　从司法解释到人民法院的审判实践，一贯是将同居关系限定在未婚男女未办理结婚登记，便以夫妻名义共同生活所形成的关系范围之内。最高人民法院早在1989年11月21日，就公布施行了《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，对同居关系的法律特征进行了概括，人民法院若干年来审理的同居关系案件，都是这类同居关系纠纷。结合婚姻法和最高人民法院有关司法解释，可以归纳出同居关系具有下列法律特征，一是同居关系不是基于合法婚姻而产生的，它具有违法性。二是同居关系发生在无配偶的男女之间，同性之间 发生的同居关系，不在我国婚姻法所调整范围之内。三是同居双方以夫妻名持续稳定地共同生活。
　　到目前为止，对未经婚姻登记便以夫妻名义同居的情况，最高人民法院司法解释先后作出多种不同的规定，出现了事实婚姻、非法同居关系、同居关系和有配偶者与他人同居等概念。
　　1、事实婚姻。最高人民法院在1979年2月2日制定的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中，第一次提及事实婚姻问题。那时的事实婚姻是指无配偶的男女未经结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为他们是夫妻关系的婚姻。它与一般婚姻关系的不同点在于未履行结婚登记，属于未遵守法定结婚程序的违法婚姻。2001年12月24日最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》出台，事实婚姻又有了新的规定，即在1994年2月1日这一天之前具备了结婚实质要件的同居关系，为事实婚姻关系。
　　2、非法同居关系。1989年11月21日，最高人民法院制定了《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，提出了非法同居关系这一概念。该意见规定，对在1986年3月15日婚姻登记办法施行之后，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系，但同居时双方或一方未达法定条件的，认定为非法同居关系;民政部新的《婚姻登记管理条例》施行之日起，未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的，无论其同居时是否符合结婚的法定条件，一律按非法同居关系对待。
　　3、同居关系。2001年12月24日，最高人民法院在《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》的司法解释中，取消了非法同居关系这一说法，将该类案件确定为解除同居关系纠纷。《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》对同居关系作了新的界定：即“未按婚姻法第八条规定办理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：(一)、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》发布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。(二)、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》发布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。
　　4、有配偶者与他人同居。婚姻法在2001年修改时增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定。此规定主要是针对所谓“包二奶”不良社会现象而作出的禁止性规定，由于“禁止包二奶”不是规范的法律用语，所以如此表述。对于婚姻法修改后新增加的“禁止有配偶者与他人同居”的规定，人民法院可以将其当成一种特殊类型案件受理。
　　同居关系的处理原则：1、对于单纯的解除同居关系纠纷，人民法院按规定一律不予受理。《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》规定：“当事人诉请解除同居关系的，人民法院不予受理”。同居关系双方都是未婚的男女，他们在一起共同生活，是其对自己生活状态的一种选择，婚姻法虽然不鼓励，但也并未明文禁止。所以，此类同居关系的存在与解除，法律既不干涉也不支持。
　　2、当事人请求解除属于有配偶者与他人同居所形成的同居关系的，人民法院应当受理。“有配偶者与他人同居”所形成的同居关系，是被修改后的婚姻法所明文禁止的行为。这种同居关系，与一般未婚同居关系的性质不同，当事人请求解除此类同居关系时，人民法院必须受理，并依法解除。
　　3、对于因同居关系产生的财产分割及子女抚养纠纷诉至法院的，人民法院要依法受理。
　　4、对事实婚姻，人民法院应将它与合法婚姻关系一样对待。构成事实婚姻的截止时间是1994年2月1日，这是指双方均符合结婚实质要件的截止日期。不论双方共同生活的时间长短，也不论双方共同生活初期或者某个阶段中可能还不符合婚姻关系的实质要件，但只要在1994年2月1日这一天之前具备了结婚实质要件的，都认定为事实婚姻。
　　重婚是指有配偶又与他人结婚破坏一夫一妻制的行为。构成重婚的情形有两种，一是配偶的双方或一方，婚姻关系尚未解除，又与他人办理结婚登记;二是虽未办理结婚登记，但在事实上同他人以夫妻名义同居生活。对违反一夫一妻制的行为，婚姻登记机关不予登记;对有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，按重婚罪论处。重婚具有以下法律特征：
　　一、重婚侵害的是一夫一妻制的婚姻制度。婚姻法明确规定，我国实行一夫一妻制的婚姻制度，禁止重婚。重婚行为直接违反上述规定，破坏一夫一妻制的婚姻制度。二、重婚表现为有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，有两种情况：一是有配偶者又与他人登记结婚，或者明知他人有配偶而与之登记结婚。二是有配偶者又与他人建立事实婚姻关系，或者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻关系。三、重婚主体分为两种，一是重婚者，所谓“重婚者”是指有配偶而在其婚姻关系存续期间又与他人结婚的人。二是相婚者，所谓“相婚者”是指本人无配偶，但明知他人有配偶而与之结婚的人。四、重婚在主观上表现为故意。一是有配偶的人明知自己有配偶而与他人结婚。如果行为人基于某些合理的依据，认为自己的配偶已死亡而与第三人结婚的，不构成重婚，二是无配偶的人明知他人有配偶而与其结婚。如果无配偶的人受到有配偶者的欺骗，误认为对方没有配偶而与其结婚的，无配偶的人不构成重婚。
　　重婚是一种刑事犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第258条的规定，构成重婚罪的，依法处二年以下有期徒刑或者拘役。对于实施重婚罪的犯罪分子，在追究其刑事责任的同时，对因重婚而形成的非法婚姻关系，应宣告予以解除。
　　关于同居关系与重婚行为界定问题：1994年12月14日最高人民法院在有关司法解释中指出，有配偶人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。从这一规定可以看出，同居关系在一定的条件下，可能转化为重婚行为。所以，在这里有必要对同居关系和重婚行为进行界定。
　　一、一般同居关系自行解除后，与他人再行登记结婚的，不构成重婚。这里的一般同居关系，是指1994年2月1日之后，均无配偶的男女双方，未经婚姻登记便以夫妻名义共同生活的。理由是，根据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第一条的规定，此类解除同居关系纠纷，从2004年4月1日起，人民法院一律不予受理，只能靠当事人自行解除。
　　二、事实婚姻关系必须经诉讼程序解除，当事人方可另行登记结婚的，否则，可构成重婚。这里的事实婚姻关系 ，严格界定在最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第五条第(一)项之规定内，即在1994年2月1日这一天之前具备了结婚实质要件的同居关系。根据最高人民法院司法解释精神，这种事实婚姻关系等同合法婚姻关系，同样受到国家法律保护。
　　三、有配偶者与婚外异性公然以夫妻名义共同生活的，则构成重婚;如果有配偶者与婚外异性对外不以夫妻名义相称，但人民法院根据实际情况，结合法官的自由裁量权，从双方共同生活的时间长短、稳定程度等综合考虑，有时也会依法认定其构成重婚。
　　四、对于已经履行结婚登记手续而没有同居的男女一方，在没有依法解除婚姻关系之前，又与第三者登记结婚或者形成事实婚姻的，认定为重婚。
　　五、对于夫妻双方或者一方向法院起诉离婚，在案件审理或上诉期间，又与他人结婚的，认定为重婚。
　　六、有配偶者因遭受自然灾害外流谋生而与他人结婚的;因配偶外出长期下落不明，造成家庭生活困难又与他人结婚的;因被拐卖后再婚的;因强迫、包办婚姻或者婚后受虐待外逃而又与他人结婚的，在这些情况下，由于受客观条件所迫，且当事人主观恶性较小，不以重婚论处。


《中华人民共和国劳动合同法（草案）》十大问题探析及立法建议

中国劳动关系学院 张喜亮

内容提要：制定劳动合同法意义重大，本文根据提全国人大常务委员会一读后的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》提出了若干问题，从法律理论和劳动关系的实际出发，分析这些问题产生的原因、误区或错误之所在，提出了立法的建议。劳动合同立法理论支撑尚不足，建议广泛讨论、认真研究。
关键词：劳动合同法 问题 建议

问题一：本法宗旨
从法理言之，《中华人民共和国劳动法》是上位法，劳动合同法作为下位法，则需要更准确地确定自己在法律体系中的位置。劳动合同法不能超越《中华人民共和国劳动法》的原则和规定，但是，又不得不根据实际情况体现来劳动关系尤其是劳动合同已经和将会出现的问题，对这些问题加以规范。劳动合同法之立法宗旨必须阐述准确、清楚，具有相当的高度。
《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下称《劳动合同法草案》）是这样阐述其立法宗旨的：“为规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”
这样的表述有一些令人费解，本法规范的难道仅仅是订立和履行劳动合同的问题吗？劳动合同变更、解除、终止、续订等行为，难道不是本法要规范的吗？这里其实，只需作出全称判断即规范当事人之间的劳动合同行为，而不需要对这些具体的行为予以例举。
定位劳动合同法为“保护劳动者合法权益”的法，有失公允。难道用人单位的合法权益就不应当得到本法的保护吗？如果本法仅保护一方的权益，就无法实现劳动关系的和谐。失去了其法律的本质精神即“公平”。事实上本法的细则也有不少是保护用人单位合法权益的条款，如竞业禁止的有关规定即对用人单位合法权益的保护条款。可见，《劳动合同法草案》的立法宗旨之表述是不准确的，且有悖于法律的基本准则。
仅仅就本法宗旨而言，简单地说就是：规范劳动合同行为，保障劳动关系和谐。
问题二：适用范围
《劳动合同法草案》第二条规定了本法的适用范围。其表述基本上是承袭了劳动法的规定。但是，这里的表述是易于引起误解的。
第一款是这样规定的，“与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法”，表述国家机关、事业单位等又是这样的，“与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”从行文而言，两者并非一致和对称。国家机关、事业单位等如果不与劳动者建立“劳动合同关系”，是不是就可以不适用本法了呢？显然不是这样的。其实这里要表达的是那些公务人员不适用本法，其它用工则亦适用本法。由此就莫若用一种排除式的语法表述即国家机关、事业单位等，与非公务人员或比照公务人员的劳动者建立劳动关系，依照本法执行。这样从句式上形成了对称之美，更加清楚地表达了此特定的适用范围。
另外，这里又一次强调了“订立和履行劳动合同”的问题。这样的界定不但是缩小了本法的适用范围，更会引起法理上的混乱。出现此问题的原因是，起草者试图将本法与劳动法区分开来。事实上，在这里是不需要做这样的区分的。劳动法的调整对象是劳动关系，而建立劳动关系依法必须订立劳动合同，所以，此处无需加以区分。
本法的适用范围，简单表述就是：非国家有特别规定，形成劳动关系当事人，适用本法。
问题三：劳动关系界定
《劳动合同法草案》第三条对劳动关系所做的定义，也是值得商榷的。第三条规定：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利和义务关系。”这里最值得商榷的是“在用人单位管理下”“提供有酬”劳动。
在用人单位“管理下”，这样的观点实际上是来源于对劳动法律关系理论的一种观点即劳动关系的隶属性。事实上，劳动者与用人单位从法律主体而言，双方是平等的，并非隶属的关系；如果在我国法律上肯定这样的所谓的“隶属性”，将使劳动者的社会学意义上的“弱势地位”更加弱势且合法化了。由此，本法保护劳动者合法权益的宗旨只能是虚假的了。这实际上也是有悖于法律基本理论即法律关系主体的平等原则。劳动关系的所谓的“隶属性”，并非主体的真实隶属，而是劳动行为的过程需要遵循特定的程序。如果把劳动行为的过程理解为用人单位和劳动者主体之间的隶属性即不平等，那么，所导致的用人单位管理及职工人格的主体地位等社会问题，将是不堪设想的。这里的所谓“管理下”，本意是想将劳动关系与民事的劳务关系区分开来。
“有酬劳动”这样的界定也是值得商榷的，按照这样的理解，用人单位拒付工资迫使劳动者工作的关系则一定不是劳动关系了，显然，这是一个谬论。之所以强调“有酬”劳动，其目的是将劳动关系之劳动与其它关系之劳动如社会义务劳动或公益性等非有酬劳动区分开来。有酬强调的是劳动的特征而非劳动关系的本质。
基于上述分析，《劳动合同法草案》中对劳动关系的概念完全可以依照劳动法予以界定：用人单位与劳动者依据劳动法形成的劳动权利和义务之关系。
问题四：劳动合同的概念
劳动合同的概念《劳动合同法草案》是这样界定的：“本法所称劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
劳动合同的实质内容就是劳动“权利和义务”，具有这种权利和义务关系的就是“劳动关系”，这样的协议当然就是劳动合同。因此，劳动合同是指“劳动者与用人单位确立劳动关系”这样的表述，实际上是没有意义。再者，劳动合同的概念应当强调的是合同的实质性内容即权利和义务，然而，这些权利和义务不是一般的权利和义务而是特定的，即“劳动”权利和“劳动”义务。
所以，在《劳动合同法草案》中定义劳动合同即：劳动者与用人单位明确双方“劳动”权利和义务的协议。
问题五：工会的作用
《劳动合同法草案》总则中最后三条都规定了工会在劳动合同制度中的作用。本法草案细则中也有一些工会地位作用的规定。按照科学发展观和构建和谐社会的要求，工会在国家政治、经济和社会生活中的作用将越来越显示出来其重要性，尤其是在劳动关系中更为突出。中共中央、国务院近年来特别关注工会工作并发布了各级党委、政府贯彻执行工会法支持工会工作的文件。胡锦涛总书记批示指出：建立和完善工会领导的职工维权机制很必须要。
有鉴于此，建议在《劳动合同法草案》中，工会在劳动合同中的作用单独列为一章。其实，在起草《中华人民共和国劳动法》时，就提出过这个动议即在劳动法中工会单列一章。当时考虑到《中华人民共和国工会法》实施不久等原因未能单列之。现在的形势和任务以及党中央和职工对工会的要求，有劳动法和修改后的工会法为依据，在《中华人民共和国劳动合同法》中将工会列为专章，更有现实和长远意义。此章可以将劳动法、工会法及公司法等法律中关于工会维护职工合法权益的内容整合在一起，凸现工会在劳动合同制度中的特殊作用。
《劳动合同法草案》第七条规定：“工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，维护劳动者的合法权益。”这样的规定，必将事与愿违。首先这里是用“义务性”词语规定了工会的作用。假使工会履行指导帮助职工的“义务”受到阻碍话，其义务就不可能履行，由此，是否要追究工会的责任呢？指导和帮助职工及维权责任是在工会章程中规定的，而不应当是由法律规定的。工会是社会团体，社会团体与其成员的关系，只能由社会团体的章程约定或规定。所以，此处应当将工会的作用作为“授权性”规定。指导和帮助及维护职工权益，这是工会的权利，——这项权利不是相对于职工而言的，而是相对于用人单位而言的即：工会有权指导和帮助劳动者订立劳动合同，维护劳动者的合法权益。
问题六：劳动合同的期限及合同存在问题
《劳动合同法草案》第九条规定了劳动合同的期限，依照劳动法的规定分为三种形式，并对三种形式的劳动合同做出了概念性的规定。此条的文字表述不尽严谨。有些款项极易引起歧义，甚至不知所云。
第九条第三款规定：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其它意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”这里特别规定了“除劳动者有其它意思表示外”，这样的规定的在操作中就可能出现歧义。如果劳动者表示不愿意签订劳动合同，那么，是不是就可以不补办签订书面劳动合同的手续了呢？劳动合同不以书面形式签订，如果是法律默许的，则本条第一款规定的“劳动合同应当以书面形式订立”则是没有意义的了。
本条第四款也是类似：“用人单位和劳动者对于是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明以外，以有利于劳动者的理解为准。”其中“除有相反以外”也是令人不解的。何为“相反证明”，在实践中是很难把握的，或者，单位出示证明就可以否定劳动关系的存在吗？这样的排除条件的设置，必将使看似保护劳动者的规定大打折扣。这样不仅制造了新的纠纷，且将使劳动者处于不利的地位。
建议：删除排除性限制规定。
问题七：劳动合同内容歧义问题
《劳动合同法草案》第十条最后一款规定：“用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。”
这样的规定似乎存在思维上的混乱。“理解不一致”就说明有两种以上的解释，否则就不可能出现“不一致”的情形。“应当按照通常理解解释”，其中的“通常”在实践中是无法把握的，如果存在这样的所谓“通常理解”的话，“不一致”则是可以避免的。此条的规定本意是矫正劳动者所处的不利地位，而如此的限制性规定则令人匪夷所思。此类争议一旦进入仲裁或诉讼程序，仲裁庭或审判庭将很难依法作出裁减或判决。
建议：删除此条款或直接规定根据有利于劳动者的原则解释。
问题七：劳动力派遣
第十二条规定了劳动力派遣单位与劳动者及接受派遣单位的关系。以劳动力派遣用工的用人单位“注册资本不得少于50万元，并应在省、自治区、直辖市人民政府规定劳动保障部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入储备金。”
这个规定存在着两个方面的问题。第一，注册资本金额的问题，不是劳动问题，不应受劳动法律的调整而是工商管理的对象，所以，此事不宜在劳动合同法作出规定。第二，储备金之标准测算的根据在哪里？按照此标准派遣公司几乎没有生存的可能了。在投资了50万元注册资金后，再以每派遣一人投资储备金5000元，以首批派遣一百人为标准（少于此数则根本无法盈利），公司理论上投资总额必须在百万元以上。严格按此规定执行，派遣公司是根本无法生存的。按照就业市场化原则的要求，劳动力派遣服务将发挥着重用的作用；如果劳动合同法作出这样的限制性规定，则几乎没有可能存在合法经营的派遣公司。再则，公司是否能够保障职工的劳动报酬依法支付，与派遣公司的注册资金关系不是很大。注册资金额度较大的不一定就不侵害职工的劳动报酬权，注册资金额度少者也不一定就侵害职工的劳动报酬权。
建议：派遣公司注册及经营范围问题由相关的法律和政策规范，本法在规范派遣单位的劳动关系行为作出严格规定。
问题九：竞业禁止
竞业禁止是市场化劳动关系的一项重要内容。《劳动合同法草案》第十六条对此作出了规定。但是，其中规定的限制事项不具有合理性及可操作性。如不得到有竞争关系的单位“任职”。何为任职？是指管理方面的职务还是一般性的工作。如果对于掌握商业秘密的劳动者简单作出再就业之“单位”的限制，无异于限制了这些人就业的权利。他们在一定时间（按照草案之规定是两年），几乎是处于失业状态。劳动合同法应当是促进就业的法而不应当是促进失业的法，这是一个基本的原则。竞业禁止主要是针对商业秘密的保护，进而是对原用人单位权利的保护，所以，如果只是简单地限制掌握商业秘密的劳动者再就业的“单位”是没有多少实际意义的。限制的关键应当是禁止“泄露商业”秘密而引发的不正当竞争。
再者，草案规定“竞业限制期限为两年，那么两年后劳动者就可以以其所掌握的商业技术秘密而展开竞争了呢？如果是这样，劳动合同法规定的竞业禁止事项之意义便微乎其微。根本的问题还在于商业秘密本身需要保守的期限，这个期限不是法律上可以明确规定的，因为每个商业秘密都有其特殊性，这种特殊性就决定了其需要保密的期限不尽相同。
此规定的法律责任也不具有现实性。草案规定“竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该单位年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。”这样的规定显然是责任不对等的，有失公平。另外，凡有竞业能力者多收入较高，而当其承担相应的违约金时，实际上是没有支付能力的即事实上劳动者无力承担这样法定的经济责任。
这种矛盾且不合实际的规定，无疑将使法律成为一纸空文。竞业禁止的问题更主要的是用人单位管理中的问题，法律的作用实际上是有限的。
建议：对竞业禁止之规定重点放在泄漏商业秘密的责任方面，而不是再就业的单位方面；比照劳动法第九十九条的规定，重责有不正当竞争行为的用人单位，泄漏商业秘密的劳动者承担其力所能及的经济责任。